zzzj. Activismo judicial

Activismo judicial: una tesis de defensa de los derechos fundamentales

 

 Edwin Figueroa Gutarra[1]

 

 El derecho maltrata a quienes debe cuidar, persigue a quienes debe proteger,

 ignora a quienes debe mayor atención, y sirve a quienes debe controlar.

Roberto Gargarella

 

Resumen:

El presente estudio se inclina por definir el activismo judicial como una tesis de defensa de los derechos fundamentales. Del mismo modo, desarrolla una propuesta de clasificación de los tipos de activismo judicial, y opta por la propuesta de un activismo judicial restringido como la forma más equilibrada de entender una defensa enfática de los derechos fundamentales y de la primacía de la Constitución. En ese sentido, descartamos como opciones para una judicatura constitucional fuerte los extremos de hiperactivismo e hipoactivismo judicial.

Abstract: The present study is inclined to define judicial activism as a thesis in defense of fundamental rights. Similarly, it develops a proposal for classifying the types of judicial activism, and opts for the proposal of restricted judicial activism as the most balanced way of understanding an emphatic defense of fundamental rights and the primacy of the Constitution. In that sense, we discard as options for a strong constitutional judiciary the extremes of judicial hyperactivism and hypoactivism.

Palabras clave: Activismo judicial. Hiperactivismo judicial, maximalismo, hipoactivismo judicial, minimalismo, activismo judicial restringido. Estado jurisdiccional. Corte Suprema.

Keywords: Judicial activism, judicial hyperactivism, maximalism. judicial hypoactivism, minimalism, restricted judicial activism. Jurisdictional state. Supreme Court

 

SUMARIO: Introducción. 1. Activismo judicial: un esbozo de definición. 2. ¿Estado jurisdiccional? 3. Niveles de activismo judicial. 4. Por un activismo judicial restringido como punto de equilibrio. 5. Críticas al activismo judicial. 6. Corte Suprema y activismo judicial. Conclusiones provisorias sobre un tema en expansión.

Introducción

Un examen a vol d´oiseau,o muy rápido, del activismo judicial denota dos tendencias muy marcadas: una primera prevalente en Latinoamérica, en la cual se identifica este movimiento como una defensa dinámica de los jueces en relación a los derechos fundamentales; y una segunda, más enfática en el ordenamiento europeo, en especial España, realidad en la cual el juez activista en propiedad no debería actuar de una forma determinada.

El presente estudio pretende decantarse por la primera posibilidad y ciertamente diferencia grados a través de los cuales configuramos niveles de intensidad del activismo judicial. De esa forma, será impropia una forma de hiperactivismo judicial, en la cual la voluntad o decisionismo judicial supera la realidad más allá de los límites de la razonabilidad y de la proporcionalidad, y nos encontramos frente a escenarios distorsionados de activismo judicial. En este último caso, incluso, existe una vocación marcadamente invasiva de las competencias y atribuciones asignadas a otros entes del Estado.

En el mismo contexto de definiciones de entrada, el hipoactivismo judicial es una defensa linealmente laxa de los derechos fundamentales, dado que se impregna esta figura de un teñido formalismo y observancia in extremis del principio de legalidad, el cual constituye, en esta modalidad, punto de partida y llegada de la argumentación judicial. De esa forma, una corriente literalista del derecho es la única fuente de interpretación de los derechos en este ámbito de activismo.

Frente a esos escenarios opuestos, afianzamos las bases conceptuales de un activismo judicial restringido, el cual se matiza sustantivamente en una defensa material de los derechos fundamentales, pero al mismo tiempo, existe una prudencia o self restraint,figura que entendemos como un punto de equilibrio y moderación, del mismo modo que un óptimo de Pareto, en defensa de las libertades públicas que consigna una Carta Fundamental.

El activismo judicial restringido representa, entonces, un escenario de aceptabilidad que supera las explicaciones del Federalista 78,al defender Hamilton la noción de un poder contramayoritario- los jueces-  que a su vez ratificaba la supremacía de la Constitución al controlar las leyes del Parlamento.En este contexto de ideas sobre facultades de los jueces en pro de los derechos de la persona, al culminar el siglo XVIII, advertimos pues las semillas de un constitucionalismo que irá ganando cada vez mayor espacio protagónico en las democracias contemporáneas.

Y en rigor, ha sido tan intenso el desarrollo de la justicia constitucional en el siglo XX, que pensadores como Carl Schmitt esbozan, de entrada, la existencia de un Estado jurisdiccional o Estado de justicia, representando, en nuestra visión, la paradoja de un Estado dual, pues los jueces ejercerían actos de gobierno sin ser, en propiedad, gobernantes. Aludimos con esto a la declaración de inconstitucionalidad, por parte de los jueces, de las decisiones tanto del Parlamento como del Poder Ejecutivo, o incluso de otros órganos constitucionales autónomos, si acaso una ley contraviene la Carta Fundamental.

Ahora bien, apuntamos en este sustento de ideas a una noción más consolidada de los jueces constitucionales, pues son tanto jueces de la Constitución quienes conocen causas relativas a derechos fundamentales en el Poder Judicial, como son jueces de la Carta Fundamental, de la misma forma, quienes bajo la pauta de mandatos temporales, ejercen igual defensa de derechos fundamentales en Tribunales, Cortes y Consejos constitucionales, incluso en aquellos sistemas usualmente federales, en los cuales el control constitucional es detentado por la Corte Suprema, como sucede en los Estados Unidos de Norteamérica.

Concluimos este estudio con un abordaje del mandato moral al cual está impelida una Corte Suprema, en la medida que representa el más alto estamento de la actividad judicial de carrera.

Ponemos énfasis, de la misma forma, en graficar la idea de evitar los extremos de las figuras que acotamos: ni el hiperactivismo ni el hipoactivismo judiciales representan estándares de razonabilidad en las actuaciones de los jueces, situación que nos insta a construir un perfil de juez involucrado en la defensa real de los derechos primeros de la Carta Fundamental.

 

1. Activismo judicial: un esbozo de definición

Una importante reflexión de entrada se ciñe a la idea de que “si el mundo moderno hubiera quedado (…) sólo a merced del carácter violento (…) y del valor existencial de la política moderna, ese mundo no habría sido otra cosa, según Schmitt, que un perpetuo e inhabitable bellum ómnium contra omnes hobbesiano.” (Campderrich, p. 5)

Precisamente el mundo hoy no es una guerra de todos contra todos porque existe un Estado de derecho, y parte de esa justificación es la existencia de los jueces, como soporte de la ley y la Constitución, y sin embargo, esto no asegura un camino sencillo, exento de conflictos y colisiones entre derechos.

En ese mismo norte de conceptos, el complejo funcionamiento de las realidades judiciales de cada país nos conduce al escenario que se expresa enque,a menor conflicto social, es menor el requerimiento de la actuación judicial y «ésta es la razón por la cual los estudios y eventuales propuestas sobre el Judicial deben ser multidisciplinarios.” (Asociación de Magistrados del Perú, 2020, p. 2). En esta línea de pensamiento, podemos argüir referencialmente líneas diferenciadas de pensamiento sobre el quehacer judicial. Desde un primer ámbito, Montesquieu ya asumía en el año 1764 que:

» los jueces (…) no son más que «el instrumento que pronuncia las palabras de la ley («la bouche qui prononce les paroles de la loi»), seres inanimados, que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes», de ahí que el poder de juzgar («la puissance de juger») sea, en cierto modo, nulo («en quelque façon nulle»).” (Jiménez, p. 42)

Lo aseverado por el barón de la Bréde identifica una actitud pasiva de los jueces, y frente a ello es necesario sumar una conducta opuesta, que pretendemos expresar en la figura del activismo judicial.

Un estudio de Manuel Atienza sobre esta institución nos plantea, de inicio y como hemos referido supra, dos versiones de comprensión de este accionar de los jueces, definiciones arraigadas por matices geográficos: de un lado, reviste el activismo judicial «un sentido inequívocamente descalificatorio» en contextos europeos, mas no sucede lo mismo en Latinoamérica, pues en esta última región «supone atribuirle una cualidad positiva: activista es el juez que se toma en serio lo que constituye la función esencial de la jurisdicción: la defensa de los derechos fundamentales de las personas» (Atienza, 2018, p. 1). Acota el mismo autor que en el caso francés hablamos de un gouvernement des juges.

Un segundo matiz de importancia del activismo judicial puede ser advertido desde la perspectiva política de defensa de los derechos: nos referimos a una tendencia conservadora o a una progresista. Atienza refiere que, en relación a la legislación social en Estados Unidos, en 1921 «Eduard Lambert (…) expresaba que los jueces constitucionales tienen una tendencia hacia el conservadurismo social, y de ahí el peligro de instaurar un sistema que establezca una primacía de los jueces sobre los otros poderes.» (Atienza, 2018, p. 3)

Es verdad que, en forma tradicional, se suele asociar la labor de los jueces al statu quo que la ley representa. La norma supondría, en abstracto, la sujeción del ciudadano a los mandatos del legislador, y si ese modo de actuar se rompe, la actuación jurisdiccional vuelve el cauce a su estado normal de observancia de la ley. Y sin embargo, la ligazón de vinculación a la ley se rompe si ésta deviene contradictoria con los derechos fundamentales reconocidos en la Carta Fundamental de un Estado. En consecuencia, a un siglo del enunciado de Lambert, consideramos que antes que un progresismo en la naturaleza de los derechos, el arquetipo de juez activista, por naturaleza a quien hemos de referirnos en lo que resta de este trabajo, es el juez activista restringido, quien resulta vinculado moralmente a los mandatos constitucionales de los veri diritti fondamentali, o verdaderos derechos fundamentales.

Un tercer segmento de activismo judicial puede ser distinguido desde lo que Atienza denomina la «creación judicial del Derecho» (Atienza, 2018, p. 7), pues a mayor indeterminación del Derecho, mayor es el deber moral de encontrar una solución al problema, y he aquí, a su vez, en desarrollo de la figura que acotamos, que a menor indeterminación del Derecho, esto es, si el problema que se le presenta al juez es subsumible sin problemas en una premisa normativa, entonces la solución al conflicto exige menos activismo judicial.

Valga enunciar que la indeterminación del Derecho representa una de las dificultades de mayor exigencia respecto a los derechos fundamentales. No estamos ante un problema de antinomias, lo cual supone la concurrencia de dos reglas incompatibles entre sí, esto es, la regla uno que se opone a la regla dos, sino ante un vacío o laguna en la ley o en la misma Constitución, lo cual exige una tarea integradora de delicado curso, pues se supone que los silencios de la ley o la Carta Fundamental deben ser colmados con principios, valores o directrices, que a su vez satisfagan estándares de razonabilidad o proporcionalidad.

Desde otra dimensión de análisis conceptual, García y Verdugo anotan que «la definición de activismo judicial dependerá del concepto que se tenga de democracia, del rol de los jueces dentro del sistema político, y de teorías jurídicas acerca de la interpretación normativa y la función jurisdiccional».(García, 2013, p. 64)

La definición que antecede nos ofrece un amplio marco de análisis. De esa forma, conviene indagar si»el activismo judicial tiene un déficit popular (…) porque carece de legitimidad electoral» (García, 2013, p. 74).Conforme hemos ya reseñado a partir de una referencia anterior (Gargarella, 1997, p. 55), la crítica que se hacía a los jueces (un poder contramayoritario por no haber sido elegido en las urnas) por su labor de control sobre el Congreso (un poder mayoritario que sí gozaba de legitimidad electoral), se superaba al asumirse que los jueces cuanto hacían, al controlarlas decisiones del Parlamento, era una tarea de ratificación de la supremacía de la Constitución. Por consiguiente, era viable que en una democracia existiera control judicial constitucional.

En esa norte de ideas, podemos construir la idea de que el activismo judicial, restringido si queremos anotar su matiz sustantivo y principal, es plenamente compatible con la noción de una democracia constitucional, forma de gobierno en la cual los controles últimos de las democracias están a cargo de los jueces pero desde dos dimensiones: una primera de democracia en el sentido de apertura por los derechos fundamentales, y una segunda de control desde la concepción misma de que una democracia sin controles, equivalente a la idea del Ulises desatado, del cual el profesor noruego Elster nos da una idea no precisamente favorable. (Elster, 2002, p. 111)

Aportemos otro esbozo de definición de activismo judicial:

“Activismo sería una característica que predicamos del comportamiento de algunos jueces o de algunas de sus decisiones y que hacemos depender del grado de vinculación que reconocen a los materiales autoritativos del Derecho, de los criterios interpretativos que adoptan o del respeto que muestran a la distribución competencial establecida en el Derecho.”(Lifante, 2019, p. 380)

Esta línea de definición de Lifante se opondría a una idea más a contrario de Cross, para quien “The most common standard for judicial activism is a decision striking down a statute passed by the legislature» (Cross, 2014, p. 7). En traducción libre tendríamos pues que un estándar común del activismo judicial sería derribar una decisión del Poder Legislativo. Y es propiamente lo que ocurre, en grado superlativo, cuando los jueces dejan sin efecto decisiones soberanas del Parlamento, dada la inconstitucionalidad de éstas.

Scaccia nos brinda algunas nociones adicionales, también en vía de definición:

“(…)podríamos definir como activistas a los tribunales que buscan expandir el rol judicial en comparación con el rol asignado a los órganos políticos y legislativos, al implementar y desarrollar principios consti­tucionales y particularmente la garantía de los derechos fundamentales en sede judicial.” (Scaccia, 2019, p. 189)

Las definiciones que anteceden, en conjunto, se desvían de una concepción pacífica del Derecho, y precisamente ése es el germen del activismo judicial: actuar en defensa de la Constitución en circunstancias complejas, que demandan una respuesta «más allá de la norma». En tal sentido, no podemos asumir como cierta una definición horizontal de activismo judicial, sino un énfasis en defensa de la Norma de Normas, lo cual en su camino implica, en casos excepcionales, una tarea de corrección de la labor regulativa de otros poderes del Estado.

2. ¿Estado jurisdiccional?

La noción de Estado jurisdiccional deviene compleja en cuanto representa una aparente contradicción con el Estado de derecho. Sin embargo, se trata de una alegoría referencial por cuánto son los jueces quienes, en última instancia, tienen un rol contralor final respecto de la primacía de la Constitución. Es este matiz, a juicio nuestro, un rasgo distintivo del activismo judicial.

El famoso debate de los años 30 del siglo pasado entre Hans Kelsen y Carl Schmitt respecto a quien debía ser el defensor de la Constitución (Lombardi, 2009, p. IX), nos brinda algunas pistas respecto a lo afirmado supra. Kelsen depositaba su confianza, para la defensa de la Lex Legum, en un órgano ajeno al Poder Judicial, en tanto que Schmitt, el viejo de Plettenberg, lo hacía en el Reichspräsident,o jefe de gobierno, y sin embargo, si bien el debate fue nominalmente ganado por Kelsen, pues hoy los Tribunales constitucionales son expresión corriente de muchas democracias contemporáneas, es también cierto que Schmitt adujo la idea de un Estado jurisdiccional, como manifestación del trabajo de los jueces en la defensa de los derechos. Y aquí es pertinente enlazar está característica con el concepto de activismo judicial. Veamos por qué.

La expresión aludida, Estado jurisdiccional, refiere un contexto en el cual los jueces ejercen actos de gobierno – adoptan decisiones últimas en el control constitucional- más en propiedad no son gobernantes. Cuanto expresamos en esta idea es la reafirmación de un reparto de competencias reforzadas, pues los jueces no son legisladores positivos, es decir, no expiden leyes conforme a las atribuciones del Parlamento, más sí pueden constituirse, como sucede en el caso de un Tribunal Constitucional, en legisladores negativos, es decir, expulsan una norma del ordenamiento jurídico. De esa misma forma, los jueces del Poder Judicial pueden inaplicar una ley, sea por control difuso o bien a través del test de proporcionalidad, esto es, la ley sigue existiendo como tal, más no se aplica al caso concreto objeto de control constitucional.

De otro lado, los jueces no pueden asumir competencias del Poder Ejecutivo, más si existe la atribución de declarar inconstitucionales medidas del gobierno en determinadas materias. A inicios de octubre de 2020, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid no ratificó unas medidas de confinamiento dispuestas por el Ministerio de Sanidad de España, y el Gobierno se vio en la necesidad de adoptar nuevas medidas de emergencia en determinados municipios. En Colombia, la Corte Constitucional ha validado, en los últimos meses, muchos de los Decretos Leyes dispuestos por el Gobierno para enfrentar la pandemia del Covid 19.

Los actos aludidos, de distinta naturaleza, representan un control constitucional último a cargo de Poder Judicial y Cortes Constitucionales. Ahora bien, nos referimos a estas categorías conjuntas, en especial a magistrados de una alta Corte de defensa de la Constitución, pero finalmente ambos estamentos representan la expresión de un control de naturaleza jurisdiccional. Pertenecen, es cierto, a regímenes separados, pero su naturaleza de ejercicio contralor es común en ambos casos, bajo parámetros diferenciados.

Desde esa óptica, aludir en términos schmittianos a la existencia de un Estado jurisdiccional, no es sino la referencia a un status especial, decíamos, de competencias reforzadas, pues si bien es atribución de los jueces en conjunto la defensa de la vigencia de los derechos fundamentales, así como el principio de primacía de la Constitución, es también meridianamente cierto que ante la ausencia de autocorrección de los Poderes Ejecutivo y Legislativo frente a decisiones manifiestamente inconstitucionales de esos Poderes, solo queda un rol arbitral de último decisor, nivel que le es asignado propiamente a los jueces de la Constitución.

¿Es esto un nivel de activismo? Desde la definición de activismo judicial restringido que pretendemos construir, consideramos una respuesta afirmativa, pues no solo es el rol de guardián de la Constitución aquel que se reserva para la judicatura, sino que el entorno extraordinario de existencia de normas contrarias a la Carta Fundamental, obliga a esa situación de dirimencia que le incumbe a la judicatura. Volviendo a los términos de Hamilton y el Federalista, diríamos que esa labor contralora legitima la misma Norma de Normas.

En consecuencia, la existencia de un Estado jurisdiccional representa una manifestación más cercana de esa labor de evaluación que reseñamos, y se aleja, con énfasis, de asignar a los jueces un rol que no les corresponde, pues ni dirigen el Gobierno ni son titulares de la competencia de expedición de leyes.

Garzón aporta algunas otras ideas de interés en referencia al Estado jurisdiccional y señala:

«Los argumentos de Hart acerca de la discrecionalidad de los jueces generan, en una sociedad con una forma de gobierno democrática, la configuración de un Estado jurisdiccional, caracterizado específicamente por el predominio del juez en la resolución de los grandes conflictos sociales.» (Garzón, 2008, p. 16)

En adición a ello suma esta otra afirmación: «En un Estado jurisdiccional la última palabra la pronuncia el juez al dirimir un litigio, no el legislador que crea las normas» (Garzón, 2008, p. 17), para concluir que “el resultado del diseño de un Estado jurisdiccional es un Estado apolítico, en el que el juez sustituye en su papel al gobernante, pero sin la responsabilidad política que es inherente a la gestión de los asuntos públicos.» (Garzón, 2008, p. 25)

En estos conceptos apreciamos un afianzamiento del concepto de Estado jurisdiccional, a partir de concepciones hartianas del Derecho, correspondiendo destacar un rol en apariencia dual: se ejerce gobierno sin ser gobernante.

3. Niveles de activismo judicial

El activismo judicial, es necesario precisarlo, contempla niveles. Numerosas clasificaciones en la doctrina nos conducen a diversas expresiones de activismo. Optamos por enunciar una clasificación propia en función a la intensidad de actuación de los jueces, parámetro que consideramos reúne las condiciones de razonabilidad y proporcionalidad adecuadas.

Hemos de distinguir en este ítem los niveles de hiperactivismo e hipoactivismo judicial, reservando un espacio independiente para el activismo judicial restringido, en la medida que esta última categoría representa, para efectos de este análisis, la categoría más óptima. Por su importancia, merece estudiemos ese concepto en un acápite especial.

Hiperactivismo judicial. El hiperactivismo judicial,también denominado maximalismo,«para referirse a jueces que expanden sus facultades por sobre los otros poderes del Estado» (García, 2013, p. 76), representa, en nuestra definición, una distorsión, en clave extensiva, de las competencias de los jueces. En rigor, bajo el nomen de defensa del orden constitucional, los jueces deciden casos en los cuales se rebasan atribuciones de otros Poderes del Estado u órganos constitucionales. Aquí la naturaleza de la labor judicial es definir un caso, en ausencia de razonabilidad y proporcionalidad, mucho más allá de las facultades asignadas por la ley, y al mismo tiempo, invadir o ejercer una competencia no asignada. O de ser el caso, crear Derecho contra esos mismos estándares de razonabilidad y proporcionalidad que imponen los principios, valores y directrices que alberga una Carta Fundamental.

Valdría aquí enunciar el término schmittiano de«legislador motorizado» («der motorisierte Gesetzgeber»), en referencia a «los modos de producción normativa, a base de incesantes decretos, reglamentos y ordenanzas, característicos de los países europeos” (Jiménez, 2013, p. 55). Ello nos permite afirmar que hay una exigencia de actuación del juez frente a un enorme bosque de normas, lo cual instaría, es un riesgo, a ser hiperactivista.

A guisa de ejemplo, puede darnos una mejor contextualización de lo afirmado la referencia de Atienza a una decisión del Tribunal Plurinacional de Bolivia, el cual en su decisión 084/2017 «declaró la inconstitucionalidad de varias normas de la propia Constitución boliviana que fijaban un límite para la reelección de diversas autoridades» (Atienza, 2018, p. 6). El asunto mereció críticas y comentarios muy amplios, pues invocándose el sentido general de la Convención Americana, respecto al derecho civil a ser nuevamente elegido del Presidente del país, aún cuando había impedimento constitucional, se dejó sin efecto una disposición de la propia Constitución altiplánica respecto a la prohibición de reelección. En resumen, se invocó una disposición genérica de la Convención Americana de Derechos Humanos para dejar sin efecto una regulación específica de la Carta Fundamental boliviana.

Ahora bien, ¿quién determina una configuración de hiperactivismo judicial si en última instancia, es un Tribunal con poderes de decisión final quien establece, como en el caso boliviano, lo que corresponde según la naturaleza de la Constitución?A juicio nuestro, le corresponde aquí un rol de sana crítica a la comunidad jurídica, la cual es finalmente un barómetro, y he aquí que los consensos de la sociedad civil constituyen un factor indicador de este rol evaluador. Sin embargo, esa cuestión a que aludimos, también exige una valoración de razonabilidad y proporcionalidad, y en desarrollo de esa idea, pues estamos ante un contexto evaluador y crítico de la sociedad civil en conjunto, de lo cual se infiere un exceso notorio en las decisiones de los jueces frente a una cuestión concreta.

Hipoactivismo judicial. En referencia al hipoactivismo judicial, al cual denominamos también minimalismo, establecemos esta figura, como su naturaleza nos permite inferir, bajo el parámetro de una actitud contraria al maximalismo arriba acotado. El referido minimalismo «procura evitar resolver los casos con respuestas que tengan consecuencias más allá de los casos particulares y de los méritos individuales de los casos puntuales.» (García, 2013, p. 79)

La posición minimalista esboza un interesante enfoque en la doctrina y señala Pérez que:

 “ ( …) un actuar judicial como Sisifo minimalista parte de que las cortes supremas (sean o no constitucionales), ante conflictos de gran complejidad, casos duros valóricos y que generan en la sociedad convicciones profundas y divididas, optan por: 1) Una discusión simplificada y con argumentos concretos no abstractos, 2) Esos argumentos concretos permiten concentrarse en puntos que quizás no son los más relevantes y evadir aquellos que si lo son, 3) Proponer acuerdos de decisión a partir de esos argumentos concretos, parciales y pon ende incompletos(Pérez, 2016, p. 16).

Desde un enfoque más subsuntivo afirma Jiménez que:

“El juez es una máquina de subsumir (Subsumtionsmaschine), un autómata de la ley (Gesetzautomat), que debe resolver tal y como está ya previsto en la propia norma. Para ello, el principio que debe orientar la práctica con el fin de alcanzar una decisión correcta es el de buscar la «voluntad del legislador» (Wille des Gesetzgebers), o «de la ley» ( Wille des Gesetzes).»  (Jiménez, 2013, p. 48)

En nuestros propios términos, el hipoactivismo judicial describe una actitud laxa ante los derechos fundamentales, al tiempo que una situación de anomia frente a la exigencia que demanda el principio de primacía de la Constitución.

A juicio nuestro, es la corriente del literalismo en la interpretación de las leyes la posición que mejor define un hipoactivismo judicial. Ciertamente podríamos preguntarnos si entra en esta categoría el originalismo norteamericano, que alude a recurrir a los caracteres originales de la norma, para la definición de derechos.

Sin duda, literalismo y originalismo comparten caracteres comunes pero corresponden a escenarios distintos. En el caso norteamericano, el originalismo, quizá no menos peligroso para los derechos constitucionales hoy (Chemerinsky, 2020, p. 23), es expresión de diferencia entre criterios conservadores o progresistas frente a los derechos de los ciudadanos. Por su parte, en el literalismo el juzgador considera la norma o regla punto de partida y llegada, principio y fin, de toda su interpretación, esto es, se determina la interpretación del caso concreto solo dentro de los lineamientos de literalidad de la norma, sin recurrir a ningún criterio externo.

Se configura así una conducta minimalista del juzgador, en cuanto no existe una predisposición para determinar la solución del caso más allá de lo que la norma pudiera ofrecer y, en consecuencia, el juez hipoactivista concede el derecho, si acaso lo hiciera, en su rango más mínimo.

En referencia a casos que ilustren esta tendencia, podríamos aquí citar los casos Dred Scott vs. Stanford, sentencia de la Corte Suprema de EEUU en el año 1857, y el fallo Plessy v. Ferguson, de esa misma Corte, en el año 1896; la primera privó a las personas de ascendencia africana, fueran esclavos o no, del derecho a la ciudadanía, y fue una de las causas que coadyuvó a la Guerra de Secesión en ese país; la segunda, consolidó el principio «separados pero iguales» en todo lugar púbico, en relación a temas de minorías raciales, y solo fue dejada sin efecto con el caso Brown vs Board of Education, también sentencia de la Corte Suprema, en 1954.

En términos del mismo Horwitz:

“Plessy v. Ferguson was the result of twenty years of racist decisions bythe United States Supreme Court after federal troops were withdrawn fromthe South and the Great Compromise of 1877 signalled to the South thatit could reinstitute segregation without interference.” (Horwitz, …, p. 8).

En traducción libre podemos señalar que esta decisión se produjo, como fallo emblemático, después de veinte años de decisiones racistas de la Corte, después de que las tropas federales, esto es, del Norte y vencedoras del conflicto, se retiraron del Sur. Así se pudo reinstaurar la segregación sin interferencias.

 

4. Por un activismo judicial restringido como punto de equilibrio

A tenor de las categorías expresadas antes, el activismo judicial restringido representa, en consecuencia, una categoría intermedia entre hiperactivismo e hipoactivismo judicial, y su característica esencial es una mixtura de una actividad enfática de defensa del orden constitucional, pero al mismo tiempo, existe en ese accionar un prudente equilibrio en las decisiones que adopta, un necesario self restraint o autocontrol, que guía sus decisiones bajo un rango de equilibrio, prudencia y aceptabilidad.

El juez activista restringido no representa una contradicción en su visión del problema, sino un compromiso abierto de defensa de las libertades públicas y de la primacía de la Constitución, pero al mismo tiempo es moderado en su accionar, asumiendo como parte integral de su raciocinio el principio de previsión de consecuencias, propio de todo ordenamiento constitucional equilibrado.

A juicio nuestro, la Corte Warren, en acción entre los años 1953 y 1969 en la Corte Suprema de los Estados Unidos, representa un modelo de activismo judicial restringido, al enfatizar dicha Corte la defensa de los derechos de las minorías raciales. El acotado caso Brown vs Board of Education, resuelto por esta Corte en mayo de 1954, representa una decisión eminentemente activista, que a su vez puso término, en parte, al delicado tema de la segregación racial en las escuelas de los Estados de la Unión Americana.

Es verdad que para su tiempo el caso Brown pudo haber sido catalogado como hiperactivista, y el fallo ciertamente causó contrariedad para el entorno de su tiempo, y sin embargo, visto el caso Brown a poco más de media centuria de su publicación, hoy podemos calificar dicha decisión como uno de los parámetros más importantes de los últimos decenios en materia de libertades ciudadanas, aunque ciertamente no han faltado posiciones, incluso detractoras, asignando a la Corte Warren una especie de «conservadurismo» ( Driver, 2012, p. 1101), por sus posiciones insuficientes en la interpretación constitucional que aplicó.

Señala Horwitz sobre esta misma materia:

“The constitutional revolution embarked upon by the Warren Court wasbased on two general conceptions that may have been in conflict. The firstwas the idea of a living constitution: a constitution that evolves accordingto changing values and circumstances. The second was marked by thereemergence of the discourse of rights as a dominant constitutional mode.”(Horwitz, 1993, p. 5).

En traducción libre nuestra, reseña Horwitz dos concepciones prevalentes en el caso de la Corte Warren: de un lado, una noción de Constitución viviente, que evoluciona de acuerdo a los valores cambiantes y circunstancias sociales; de otro lado, se considera un ascenso de conceptos sobre el discurso de los derechos como un modo constitucional prevalente.

La idea de una Constitución viviente se puede asimilar mejor desde una noción de interpretación cambiante. Así “la interpretación evolutiva ha resultado ser la principal herra­mienta del activismo judicial, que lleva en ocasiones al TEDH a interpretar las normas básicas y procedimentales en una forma creativa, sin fundamento alguno en el texto de la Convención.” (Scaccia, 2019, p. 195)

Sobre la misma interpretación evolutiva, Scaccia aporta algunas ideas más:

“Los fallos del tribunal de Estrasburgo no se derivan de la rationes legis­lativa, sino del razonamiento comparativo, una interpretación evolutiva y teleológica y un análisis sociológico fuertemente orientado hacia su objetivo por un ambiente favorable a la extensión progresiva e ilimitada de los dere­chos.” (Scaccia, 2019, p. 198)

En ese orden de ideas, el activismo judicial restringido no representa ni una arriesgada apuesta para su tiempo, ni tampoco aduce una exigencia de identificación con el status quo de las circunstancias que rodean el problema. Por el contrario, esta forma es una mixtura de equilibrio que representa de la mejor forma el rol del juez constitucional en un Estado de derecho, en el cual una forma de imperativo categórico es la defensa de la Constitución a través de resoluciones gozosas de un pleno equilibrio material.

Consideramos que el activismo judicial restringido se puede afianzar mejor si le conferimos cierta sistematicidad de caracteres. En ese sentido, García y Verdugo señalan algunos matices de importancia para entender el activismo judicial (García, 2013, p. 80). Adecuamos los mismos, recogiendo parte de las propuestas de los autores, para suponer la configuración de un activismo judicial restringido:

4.1. El juez activista y su argumentación intenta resolver los casos, y no eludir la decisión.

El activismo judicial supone, como pretendemos configurar, «ir más allá» de lo que efectivamente le corresponde al juzgador en concreto. Al respecto, Hart nos aporta la experiencia alegórica del «noble sueño y la pesadilla» (Hart, 1994; Landa, 2007, p. 35),a través de la cual,si los jueces resuelven dentro de los márgenes materiales del Derecho, representan un noble sueño en el propósito de observancia de la ley. En ese orden de ideas, un juez minimalista, como expresión de sujeto de un hipoactivismo judicial, va a enfatizar resolver el caso específico solo dentro de los lineamientos de la norma misma.

Y sin embargo, la «pesadilla» ocurriría, siempre según Hart, cuando los jueces se desvían de ese necesario Derecho positivo y recurren a teorías principialistas. Pues bien, las decisiones basadas en principios responden a la exigencia moral propia del problema en análisis, y no eluden en absoluto el deber de resolver; y adicionalmente, fijan una tesis de progresividad respecto de las libertades públicas o la primacía de la Constitución, según la naturaleza del caso a resolver.

Sobre esta misma línea de ideas, aporta Maraniello que «un juez activista es un magistrado que desprovisto de toda formalidad brega por el cumplimiento de sus propósitos en búsqueda de la verdad jurídica objetiva con respeto de los derechos constitucionales.» (Maraniello, 2011, 127) La esencia es enfática: el juez activista se aleja de una excesiva formalidad.

4.2. Se desconocen las ataduras interpretativas.

A juicio nuestro, este elemento permite superar las fronteras del formalismo jurídico, pues el juez asume el imperativo categórico moral de adecuar las formas del proceso a los fines últimos de la tutela de los derechos fundamentales. El juez activista reacciona con argumentos de derecho frente a la parsimonia, desinterés y anomia de la regla que evalúa respecto al caso concreto, superando ese velo de indiferencia que muchas veces expresa la regla frente al caso en concreto.

Liberarse de la atadura representativa puede significar un camino complejo, pero al respecto existen dos senderos definidos: o se avanza con conformismo bajo el estricto alcance del principio de legalidad y evocamos la figura del juez bouche de la loi (boca de la ley) de Montesquieu, no asumiendo ese juez ningún conflicto con la almohada, o en caso contrario, existe una conducta de rebelión ante los silencios de la regla y se busca aplicar los fines últimos de la justicia.

Grafiquemos esta idea desde el eje del juez independiente:

“El juez independiente es aquel que determina desde el Derecho vigente la decisión justa, sin dejarse influir real o aparentemente por factores ajenos al Derecho mismo” (artículo 2); y el formalismo porque atentaría contra la idea de que el juez debe sentirse vinculado no sólo por el texto de las normas jurídicas vigentes,sino también por las razones en las que ellas se fundamentan (artículo 40). (Lifante, 2019, p. 382)

El aspecto que nos ocupa nos lleva a analizar algunas ideas sobre la dimensión de los términos:

“Los forjadores de la Constitución, señalaba el juez Rehnquist, presidente de la Suprema Corte, hablaban sabiamente en lenguaje general y dejaron a las futuras generaciones la tarea de aplicar dicho lenguaje al medio ambiente cambiante en que les tocara vivir.” (Scirica p. 65).

Valga al respecto una precisión: no se puede especificar todos los alcances de la ley, ello sería un imposible jurídico, pero sí es relevante que el desarrollo de las nociones interpretativas de la Constitución no desnaturalice los mandatos de la Carta Fundamental.

 

4.3. Se hace menos énfasis en el Derecho objetivo conocido, dándole más flexibilidad a los jueces en el manejo de los mismos y en la selección de fuentes elegidas para resolver el caso.

Esta atingencia es importante y reafirma los supuestos que anteceden pues el Derecho objetivo, expresión rigurosa del Estado legal de derecho, en propiedad no anquilosa la decisión, pero sí restringe el ámbito de actuación del juez a los márgenes del principio de legalidad. El asunto a dirimir es, en ese modelo de Estado formal, si basta la sola concurrencia de la norma para resolver el caso, y la respuesta es positiva. Pero no convivimos, en los aún albores del siglo XXI, en un Estado legal de derecho sino en un Estado constitucional de derecho, en el cual se ha superado la tesis kelseniana de estricta separación entre el Derecho y la moral, y, por el contrario, hemos adoptado la postura de una reconciliación entre el Derecho y la moral.

En consecuencia, las ataduras interpretativas, de suyo,son superadas en el activismo judicial restringido, pues el juez conoce con suficiencia que su deber es traspasar las insuficiencias de la ley para la consolidación de la defensa de las libertades fundamentales, así como proteger la naturaleza in extenso de tutela de la primacía de la Carta Fundamental.

4.4. La existencia de votos disidentes que denuncian un voto de mayoría que se aparta del Derecho puede servir de alerta.

El caso de la Corte Constitucional de Italia es un caso muy sui géneris, pues los votos en minoría no existen y se aduce, al respecto, la exigencia de una imagen de unidad. Sin embargo, ¿pueden acaso los jueces pensar igual?

La referencia a la experiencia italiana nos permite entender la dimensión de importancia de las opiniones de disenso. Los votos en minoría son de valor enorme, a juicio nuestro, en un Estado constitucional de derecho. Reflejan, con rigor, que el Derecho no es uniforme ni unitario, y por el contrario, muchas veces la posición de esos votos, a futuro, fija la ruta de contenido expansivo respecto de la progresividad de los derechos fundamentales. Nos referimos, en específico, a casos en los cuales una tendencia formalista pudiera acaso prevalecer en el voto en mayoría, y que, por el contrario, suceda que la minoría fije una posición activista.

Aportamos hasta tres casos de interés: dos ya referidos en el contexto del Derecho comparado: el primero, por los votos discrepantes de los jueces Curtis y McLean en el caso Dred Scott vs Sanford (1857), quienes se oponían a la tesis peyorativamente esclavista de la mayoría; y el segundo, por el voto en minoría del juez John Marshall Harlam, en el caso Plessy vs Fergusson (1896), quien refiere » aquí no hay castas. Nuestra Constitución no distingue entre colores y tampoco clases intolerantes entre ciudadanos. En respeto a los derechos civiles, todos los ciudadanos son iguales ante la ley.»

En sede nacional, es relevante el voto en minoría del magistrado Landa Arroyo en el caso El Frontón, STC 03173-2008-PHC/TC, caso Teodorico Bernabé Montoya. En ese fallo, Landa aborda la importancia de evitar la impunidad respecto a los casos de violaciones a los derechos humanos durante el conflicto armado interno peruano, y para ello basa su voto en disenso en la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional respecto a la investigación de las violaciones a los derechos humanos, así como en el mandato de ius cogens de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad.

Sin perjuicio de todo lo reseñado, agregaríamos, junto a los cuatro caracteres enunciados supra, un quinto matiz de relevancia, entre los caracteres de este tipo de activismo judicial restringido, a juicio nuestro muy importante y a desarrollar enseguida.

4.5. El activismo judicial es una tarea de última ratio.

En esta aseveración consideramos que el control constitucional es ejercido respetando los principios de la división de poderes, lo mismo que supone que las decisiones sobre defensa de derechos fundamentales, tienen lugar una vez que otros estamentos han ejercido las atribuciones y competencias asignadas por la ley y la Constitución.

El énfasis de que otros órganos o Poderes del Estado hubieran desempeñado un rol previo a la tarea correctora de los jueces, confiere una dimensión de examen excepcional a la función interpretativa de los jueces. En consecuencia, los jueces activistas han ejercido una responsabilidad de deferencia constitucional, pues solo conocen una controversia bajo un entorno sumamente extraordinario y no regular o de modo usual.

5. Críticas al activismo judicial

El activismo judicial no es un término acabado y, por el contrario, es una noción aún en permanente construcción. Creemos que hay que estandarizar aún mucho más los conceptos divergentes sobre la importancia de un activismo judicial restringido. En ese ínterin y a pesar de lo afirmado, las críticas han arreciado con fuerza en la doctrina.

En norte de lo acotado y sobre el activismo judicial, «el juez Easterbrook (…) indica que es un término «resbaladizo» y «vacío» que depende de los ciclos políticos» (García, 2013, p. 78). Convenimos en que, de entrada, existe un nivel de indeterminación en el concepto de activismo judicial, fundamentalmente a partir de las divergencias conceptuales continentales entre América Latina y Europa, pues para la primera existe una inclinación hacia la defensa de los derechos fundamentales, y para la segunda, ocurre lo contrario. Y sin embargo, es precisamente el nivel de estudio de la academia el elemento habilitante que confiere asignarle un mejor contenido a la misma definición.

Igualmente, autores como Mejía, citando a Green y Cabrillo, destacan que el «activismo judicial es catalogado por cierto sector de la doctrina especializada como un abuso de poder»(Mejía, 2015, p. 31). Lo afirmado sigue una secuencia y señala el mismo autor que «cuando un juez desborda arbitrariamente su ámbito funcional más allá, incluso del principio de colaboración, se desvanecen los límites competenciales de la función pública.»(Mejía, 2015, p. 34)

Por otra parte, acota Lifante que “la expresión «activismo judicial»es ambigua, y conlleva (en sus dos significados) una enorme carga emotiva, lo que en ocasiones hace especialmente difícil delimitar con precisión los términos de los desacuerdos a los que nos enfrentamos.” (Lifante, 2019, p. 382)

En el mismo sentido, Scaccia, en relación a si el activismo judicial es una definición vaga o completamente vacía, aduce que:

“La mayoría de las veces nos referimos al activismo judicial en sentido negativo, por cuanto lo representamos como una patología en comparación con la «ordina­ria» deferencia de los tribunales hacia las decisiones tomadas a partir del proceso político deliberativo (…). El activismo es, en cambio, una excepción que se define como una violación de la regla, una desviación de la misma. Tiene una connotación negativa porque se relaciona con el protagonismo de la judicatura, la interferencia de los jueces con las decisiones de los tomadores de decisión política, o en todo caso el deterioro de la relación entre la interpretación textual por la consecuente creati­vidad jurisprudencial que es percibida como un peligro para la seguridad jurídica. En conclusión, no resulta sorprendente que el activismo se identifique principal­mente como la antítesis del autocontrol o moderación judicial. En este sentido resulta ejemplificante la posición de Richard Posner, quien define el activismo judicial como el rechazo de la moderación constitucional (…) (Scaccia, 2019, p. 179).

García y Verdugo suman otras valoraciones acotando que los jueces activistas «buscan obtener una percepción de la distribución de preferencias de la sociedad» (García, 2000. p. 76), al tiempo que «la posibilidad de cometer errores judiciales en decisiones activistas puede generar costos altísimos» (García, 2013, p. 77). Por último, sentencian que «se ha insistido que es imposible llegar a un consenso acerca del concepto de activismo.» (García, 2013, p. 79)

Las críticas son más extensas aún, pero existe una cuestión crucial: un contexto de defensa real, congruente y valiente de los derechos fundamentales exige resoluciones de amplio alcance, y ello no se refugia en la corriente literalista del derecho, sino en la interpretación constitucional extensiva, propia del activismo judicial.Desde nuestro punto de vista, consideramos este accionar una exigencia axiológica.

6. Corte Suprema y activismo judicial

Fijados varios esbozos de relevancia sobre el activismo judicial, es importante aportemos algunas reflexiones sobre el nivel de la judicatura en donde debería tener lugar ese tipo de actuación. En ese orden de ideas, “es pertinente (…) reflexionar públicamente sobre el importante rol que debería cumplir la Corte Suprema en toda democracia» (PUCP, 2014, p. 10), reflexión a la que debemos sumar que “la Suprema Corte es la principal protectora de la Constitución, de su grandioso sistema de frenos y equilibrios, y de las libertades del pueblo (…) sin su vigilancia las libertades (…) difícilmente habrían sobrevivido.” (Scirica, 1987, p. 68)

Taruffo aporta algunas reflexiones adicionales sobre esta materia y señala que:

“Entre aquellos temas que pertenecen a una perspectiva jurídica que implica a más de un ordenamiento, ciertamente ocupa un lugar destacado el concerniente al papel que los tribunales supremos deben desempeñar. Ello se debe no solo al hecho de que la relación entre legislación y jurisdicción,especialmente la otorgada a los tribunales supremos, sufre significativos influjos de la teoría de la interpretación subyacente al pensamiento de una determinada cultura jurídica, sino también porque los propios tribunales supremos están viendo reconstruidas sus funciones con el advenimiento de los tribunales internacionales. “(Taruffo, 2016., p.13)

Es nuestra posición en varios estudios previos que la defensa del orden constitucional corresponde, en primera línea, a los jueces constitucionales (Figueroa, 2016, p. 137).Nos sirve, a este efecto, una cita de Scaccia, quien igualmente asevera que «los jueces constitucionales (…)han terminado por convertirse, por cuenta de una ingeniosa paradoja de la historia, en los auténticos defensores extremos (…) de los derechos fundamentales.” (Scaccia, 2019, p. 206)

Corresponde pues reafirmar las premisas que anteceden, en la medida que es en la jurisdicción constitucional donde tiene lugar, prevalentemente, la tutela de los derechos fundamentales. Sin perjuicio de lo acotado, es de destacar el rol activista que proponemos le corresponde a la Corte Suprema en todos los ordenamientos jurídicos.

De esa forma, en países de orden federal en los cuales el control constitucional está a cargo de las propias Cortes Supremas, es pertinente por cierto se siga esa línea de defensa.  Y sin embargo, existen regímenes unitarios, como el caso peruano y otros tantos, en los cuales esa defensa de la Constitución es dual y paralela, en los cuales una parte de la tutela constitucional corre a cargo del Tribunal Constitucional, y otra a cargo del Poder Judicial, a través de órganos jurisdiccionales, unos con competencias constitucionales exclusivas (competentes para conocer garantías constitucionales), y otros cuya labor reside en la jurisdicción ordinaria, esto es, conocen procesos regulados en los Códigos sustantivos y adjetivos.

Es a este último segmento al cual pretendemos adherir algunas tesis de activismo judicial, pues dentro de la jurisdicción ordinaria, es la Corte Suprema quien desempeña el rol directriz de parámetro de mayor relevancia en las decisiones de este régimen de justicia, y como tal, sus fallos constituyen precedentes para la judicatura.

En ese orden de ideas y desde nuestro punto de vista, es a la Corte Suprema la entidad a la cual le corresponde el ejercicio de un activismo judicial restringido, junto al Tribunal Constitucional y a aquel segmento de jueces del corpus iuris que tutelan garantías constitucionales, y en esencia, siendo la Corte Suprema un órgano rector de la justicia ordinaria, es menester un mayor involucramiento para un ejercicio protagónico de defensa de los derechos fundamentales. En esta afirmación incluimos algunas pautas de orden:

1. Una Corte Suprema activista, de preferencia en el ámbito de un activismo judicial restringido, definitivamente ha de superar las barreras de la formalidad excesiva del principio de legalidad, y ha de instar a los jueces a que, dentro de la ley y la Constitución, defiendan con énfasis, en los casos que corresponda, los derechos fundamentales. Importa aquí superar los estándares de formalismo excesivo de los jueces, y en ello a la Corte Suprema le corresponde un rol directriz, en tanto representa el nivel de debate último de la justicia ordinaria.

Deberíamos analizar nuevamente, por ejemplo, y de cara al caso de Perú, la propuesta de la Comisión Especial para la Reforma Integral del Sistema de Administración de Justicia CERIAJUS (Poder Judicial, 2004, p. 10), a fin de examinar la viabilidad de una Corte Suprema con una Sala Única de 11 miembros, pues ello contribuiría a la mejor predictibilidad del Derecho. La existencia de varias Salas en la Corte Suprema, sin embargo, es un esquema a evaluar, que habría de seguir vigente si cambian los patrones de actuación por decisiones en un marco de mayor activismo judicial restringido.

2. En forma complementaria a lo antes acotado, es exigible un mayor protagonismo de la Corte Suprema a través de una comunicación intensa con la sociedad. Es verdad que la Corte Suprema no debería abordar temas políticos, no es su rol, pero debe destacar ésta, permanentemente, convertirse, por excelencia, en la voz rectora de los eventos jurídicos de la Nación, no a fin de asumir una posición de parte, sino para afirmar su rol de defensor del orden legal y constitucional.

¿Cómo ha de realizar ello? Una importante aproximación a esta tarea es la publicación de los acuerdos de Sala Plena de la Corte Suprema, de relevancia y trascendencia, a nivel de publicaciones físicas y telemáticas nacionales. No basta que la Corte Suprema exista, sino que la sociedad civil se percate de que existe, actúa y dirige el corpus iuris, así como se convierte en la voz de conciencia de la Nación en materia jurídica.

3. Es razonable que las decisiones de la Corte Suprema signifiquen cátedra jurídica para el ordenamiento jurídico. ¿Cómo se logra este objetivo? Los fallos de mayor relevancia de la Corte Suprema deben ser difundidos intensamente y una condición previa para ello, es que las decisiones trascendentes deben considerar un importante enfoque de derechos fundamentales y de libertades públicas.

Cumpliendo ese estándar, la Corte Suprema debe difundir conversatorios jurídicos respecto a sus decisiones, e instar a desarrollarlos a toda la comunidad jurídica. En la medida que ese alto estándar de enfoque de derechos fundamentales se cumpla, creemos que ha de posicionar su rol de defensor de la legalidad, y si bien el papel de guardián de la constitucionalidad le corresponde al Tribunal Constitucional, el sentido de la historia no impide se comparta la tarea de existir vigilantes mutuos de la Constitución.

Conclusiones provisorias sobre un tema en expansión

Debemos remarcar, como concepto central, que el activismo judicial es un concepto en construcción pendiente. Es verdad que existe un grado de indeterminación en su concepción, pero es necesario entender, a tenor de todo lo expresado líneas arriba, que la forma más razonable y proporcional de asumir este concepto es asociarlo con una defensa permanente de los derechos fundamentales, rechazándose así la tesis de que el activismo invade competencias de otros poderes.

Hemos acercado nuestro análisis a la idea schmittiana de un Estado jurisdiccional y, sin embargo, es prudente señalar que la noción acotada solo debe ser asimilada como referencia del accionar de los jueces, mas no representa ese concepto proponer la prevalencia de un poder sobre otros.Los jueces, al desarrollar sus tareas de control constitucional, solo legitiman y ratifican la supremacía de la Constitución.

Igualmente, existen niveles de activismo judicial. Rechazamos el hiperactivismo judicial o maximalismo, pues representa, en este caso sí, la extralimitación en las funciones de los jueces y ello rompe el principio de equilibrio de poderes. De igual forma, descartamos que el hipoactivismo judicial, o minimalismo, represente una forma de imperativo moral para los jueces, pues solo alude a una conducta excesivamente cautelosa de observancia del principio de legalidad, subordinando los derechos fundamentales de las personas al texto frío, estricto y riguroso de la ley. A juicio nuestro, significa este nivel una renuncia a los deberes éticos del juez.

Dado el escenario expuesto, apostamos por un activismo judicial restringido como la propuesta más acorde con un Estado constitucional de derecho, y al respecto desarrollamos algunos caracteres de referencia que nos permiten presentar este modelo como una tesis de equilibrio, aceptabilidad y equidad. En ese sentido, el carácter de mayor relevancia en este nivel es la consideración de que el activismo judicial restringido debería ser una actuación de última ratio, es decir, el juez debe ser activista si el caso que analiza demanda una actuación intensa, inevitable y retadora en defensa de los derechos fundamentales.

En adición a lo expresado, desbrozamos algunas críticas de la doctrina al activismo judicial. Somos conscientes de que hay estándares que consolidar para la viabilidad de nuestra propuesta.

Finalmente, el rol tutelar de defensa de los derechos fundamentales y del principio de primacía de la Constitución, por naturaleza le corresponde a un Tribunal constitucional, pero es de destacar que consideramos que a la Corte Suprema le es inherente, también, y de un modo enfático, ser activista, y hemos fijado, propositivamente, algunos pasos de acción al respecto.

En síntesis, el activismo judicial representa, a juicio nuestro, un imperativo categórico kantiano para los jueces. Una conducta contraria solo nos devuelve a esa noción de inercia, anomia y frialdad que Montesquieu nos asignaba en 1764 al imputarnos ser solamente la bouche de la loi o boca de la ley.

 

Publicado en Anuario Peruano de Derecho Constitucional Nro. 1.

Constitución y Proceso 2020 – 2021. Asociación Peruana de

Derecho Constitucional. pp. 261-283

 

[1] Doctor en Derecho. Juez Superior Distrito Judicial Lambayeque, Poder Judicial del Perú. Profesor de la Academia de la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo. Ex becario del Consejo General del Poder Judicial de España y de la Agencia Española de Cooperación Internacional AECID. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional y de la International Association of ConstitutionalLaw. (IACL). efigueroag@pj.gob.pe.

Bibliografía

Asociación Nacional de Magistrados del Perú (2020). Junta Nacional de Justicia, otra oportunidad pérdida”. Recuperado de

Haz clic para acceder a JMG-Junta-Nacional-de-Justicia-JNJ_2_IV_20-1.pdf

Atienza, M. (2018).Siete tesis sobre el activismo judicial. En Curso de argumentación jurídica.  Trotta, Madrid, 2013, pp. 51-60. El diálogo entre teoría y praxis, Tirant lo Blanch, Ciudad de México.Recuperado de https://dfddip.ua.es/es/documentos/siete-tesis-sobre-el-activismo-judicial.pdf?noCache=1540204326938

Campderrich R (2007).Soberanía, “Estado dual” y excepcionalidad: de Carl Schmitt a los Estados Unidos del siglo XXI.Universidad de Barcelona. En Cuadernos electrónicos de filosofía del derecho. Nro. 15. 2007. (Ejemplar dedicado a: XXI Jornadas de la Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Política, «Problemas actuales de la Filosofía del Derecho», Universidad de Alcalá, 28, 29 y 30 de Marzo de 2007). Recuperado de https://www.uv.es/CEFD/15/Campderrich.pdf

 Chemerinsky, E. (22 de octubre de 2020). El originalismo nos amenaza. DiarioEl Comercio. p. 23.

 Cross, F; Lindquist, S. (2014). The scientific study of judicial activism. Vanderbilt School of Law. University of Texas School of Law. Recuperado defile:///C:/Users/usuario/Downloads/SSRN-id939768%20(1).pdf

Driver, J. (2012). The Constitutional Conservatism of the WarrenCourt.En100 California Law Review.Recuperado dehttps://www.acslaw.org/wp-content/uploads/old-uploads/originals/documents/Justin_Driver_The_Constitutional_Conservatism_of_the_Warren_Court.pdf

Elster, J. (2002). Ulises desatado: las constituciones como restricciones. En Ulises desatado: estudios sobre racionalidad, precompromiso y restricciones, Gedisa, Barcelona, 2002.

Figueroa, E. (2016). Jueces constitucionales. En Revista Oficial del Poder Judicial. Corte Suprema de Justicia de la República. Año 8, N° 10 / 2016. Lima, Perú.

García, J, y Verdugo S. (2013).Activismo judicial. Un marco para la discusión. En Revista Jurídica del Perú. Tomo 153. Noviembre 2013. Recuperado dehttps://derecho.udd.cl/centro-justicia-constitucional/files/2015/09/Activismo-Judicial.pdf

Gargarella, R.(1997). La dificultad de defender el control judicial de las leyes. En Isonomía No.6, abril 1997. Recuperado defile:///C:/Users/usuario/Downloads/la-dificultad-de-defender-el-control-judicial-de-las-leyes-0.pdf

Garzón,Y. (2008) Hart y la configuración del Estado jurisdiccional. En DIKAION. Año 22. Num. 17. Universidad de la Sábana, Colombia. Recuperado defile:///C:/Users/usuario/Downloads/Dialnet-HartYLaConfiguracionDelEstadoJurisdiccional-2975872.pdf

Hart, H. (1994) Una mirada inglesa a la teoría del derecho americano: la pesadilla y el noble sueño. En AA.VV. El ámbito de lo jurídico. Barcelona. Crítica. Cita de LANDA ARROYO, César. Los precedentes constitucionales. En JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Revista de jurisprudencia y doctrina. Año IIII. No. 5, enero- junio. Lima 2007. p. 34.

Horwitz, M. (1993). The Warren Court and the pursuit of justice.En Washington and Lee Law Review.Volume 50. Issue 1.Recuperado dehttps://scholarlycommons.law.wlu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1814&context=wlulr

Jimenez, C. (2013). El Poder Judicial y la defensa de la Constitución en Carl Schmitt.En Revista de Estudios Políticos. (nueva época). Num. 161. Madrid. pp. 41-67.Recuperado de file:///C:/Users/usuario/Downloads/Dialnet-ElPoderJudicialYLaDefensaDeLaConstitucionEnCarlSch-4461337%20(1).pdf

Lifante, I (2019). Relatoría «Activismo judicial y judicialización de la política.» En Revista I Latina. II Congreso de Filosofía para el mundo latino. Río de Janeiro. Recuperado dehttps://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/103467/1/2019_Lifante_Revista-i-Latina.pdf

Lombardi, G.(2009).Carl Schmitt y Hans Kelsen. la polémica Schmitt- Kelsen sobre la justicia constitucional. El defensor de la Constitución versus ¿Quiéndebe ser el defensor de la Constitución? Madrid. Editorial Tecnos.

Maraniello, P. (2011). El activismo judicial, una herramienta deprotección constitucional. Recuperado dehttps://core.ac.uk/download/pdf/299813971.pdf

Mejía, J. Pérez R. (2015).Activismo judicial y su efectodifuminador en la división yequilibrio de poderes. En Justicia. No. 27. pp. 30-41. Junio. Universidad Simón Bolívar, Barranquilla, Colombia. Recuperado de http://www.scielo.org.co/pdf/just/n27/n27a03.pdf

Perez A.(2016). El complejo de Sísifo y la Corte Suprema chilena.En La Misión de los Tribunales Supremos. Taruffo et al. Recuperado de https://www.marcialpons.es/media/pdf/9788491230748.pdf

Poder Judicial et al. (2004). LA CERIAJUS. Preguntas y respuestas.

Recuperado de https://biblioteca.cejamericas.org/bitstream/handle/2015/1491/ceriajus-preguntas.pdf?sequence=1&isAllowed=y

Pontificia Universidad Católica del Perú (2014). La Corte Suprema de Justicia:rol e independencia.Comisión de profesores para impulsar el debatesobre la reforma de la justicia en el Perú. Recuperado dehttps://facultad.pucp.edu.pe/derecho/wp-content/uploads/2017/08/ROL-E-INDEPENDENCIA.pdf

Scaccia, G. (2019). Cortes supranacionales de justicia y activismo judicial.En Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp. 206-207. UNED. Recuperado defile:///C:/Users/usuario/Downloads/Dialnet-TribunalesSupranacionalesDeJusticiaYActivismoJudic-7144175.pdf

Scirica, A.(1987). Rol de la Corte Suprema y concepto de revisión judicial. Repositorio Pontificia Universidad Católica de Chile. Seminario sobre la Experiencia Constitucional en los Estados Unidos y en Chile (1987: Santiago, Chile)Recuperado de file:///C:/Users/usuario/Downloads/000308910.pdf

Taruffo M. et al(2016). La Misión de los Tribunales Supremos. Marcial Pons. Madrid/ Barcelona/ Buenos Aires/ São Paulo. Recuperado dehttps://www.marcialpons.es/media/pdf/9788491230748.pdf