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Reflexiones en la magistratura constitucional

29 julio, 2010

 

Estimados amigos:

Las reflexiones contenidas en los diversos ensayos que conforman este blog apuntan a poner de relieve el contraste marcado que diferencia al juez del siglo XXI de aquel que en su momento perfiló Montesquieu en el siglo XVIII.

Las diferencias resultan notorias y contextualmente marcadas en la medida que el Juez de la entonces novísima Revolución Francesa, estaba impedido de interpretar la ley y debía ceñirse al  rol de aplicador.  Más aún, si el juez de la Revolución apreciaba un conflicto en la mera aplicación de la ley, debía ceñirse al procedimiento denominado “referé legislativo”,  el cual consistía en la necesaria y obligatoria remisión del expediente al legislador a fin de que, planteado el conflicto de aplicación entre normas y hechos, fuera el mismo creador de la norma-regla, esto es el legislador, quien definiera la precisa solución del conflicto jurídico. El juez de entonces se arriesgaba incluso a sufrir pena de prisión si excedía de alguna forma el rol de aplicador. Sin embargo, desde los mismos esbozos de la Revolución y sus escenarios posteriores, ya existía la percepción de que el juez no podía decirlo todo en la solución de las controversias jurídicas.  Cambaceres ya se persuadía de esta realidad y de la imposibilidad de “decirlo todo” y postulaba que había necesidad de aplicar una interpretación más amplia.

En este siglo XXI, en el cual hablamos marcadamente del juez constitucional y del Estado Democrático y Social de Derecho, perfilando entre líneas la existencia de un Estado neoconstitucional, el rol del juez resulta sustantivamente distinto.  Hoy  el Derecho es una ciencia y el juez defiende los derechos fundamentales en la  percepción de que en el Estado neoconstitucional existen más principios que reglas, más ponderación que subsunción, no hay zonas exentas de control constitucional, se postula una constelación plural de valores en lugar de homogeneidad ideológica de la norma y finalmente asumimos un rol prevalente del juez frente al legislador. Hoy decimos, en alguna forma en modo contrario a lo que proclama Eugenio Buligyn, que los jueces crean derecho y  no sólo crean reglas al interior de los procesos.

Es en esta nueva centuria que vía control difuso  el juez puede inaplicar una ley si ésta colisiona con el principio de supremacía normativa de la Constitución. A  su vez, la interpretación del juez constitucional hogaño goza de preferencia frente al mecanismo de interpretación autentica del legislador, convirtiéndose en un extraordinario mecanismo  de defensa de los derechos fundamentales. Apreciamos, entonces, una diferencia de carácter relevante entre ambos tipos de jueces en tanto el juzgador del frío silogismo, como diría García Figueroa, asume un rol marcadamente distinto respecto al decisor que hoy trabaja todo un capítulo en la argumentación constitucional, restando fuerza a aquellas posiciones que postulan las libertades públicas subjetivas como derechos absolutos. Asumimos, en ese orden de ideas, que Zagrebelsky no se equivocaba cuando aseveraba la ductibilidad de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional de Derecho. O a su vez, debemos visualizar en el nuevo contexto de argumentación hoy, que los derechos fundamentales pueden presentar una gradación a fin de esclarecer en cuál nivel se ven afectados, situación que a su vez no se presentaba con la norma jurídica, cuando ésta representaba sólo un valor absoluto para la teoría del positivismo jurídico.

Resulta válido preguntarnos respecto a lo señalado: ¿cuál es el rol que hoy día les compete a los jueces de la justicia ordinaria frente a este cambio de rol de orden trascendente? La respuesta es taxativa: hoy el juez es creador del derecho, es defensor de los derechos fundamentales y es sujeto de un rol relevante en ese denominado activismo judicial que identifica a esa tarea de dimensión amplia que significa la defensa de los derechos fundamentales en los Estados, así como de los derechos humanos en el plano jurídico supranacional.

En virtud a ello pretendemos poner de relieve el rol distinto que hoy les compete a los jueces en el Estado Constitucional. En tal orden de ideas, creemos que la famosa polémica de los años treinta, entre Hans Kelsen, quien desconfiaba de labor de los jueces, y Karl  Schmitt, quien proponía la existencia de un Estado Jurisdiccional en el cual los jueces gobernaban con su decisiones sin ser gobernantes, se ha inclinado nítidamente a favor de éste último en tanto los jueces son capaces de decirles a otros poderes del Estado que ciertas decisiones suyas pueden contravenir la Carta Magna. La precisión aludida resulta de primer orden en tanto la primigenia tesis de Montesquieu, respecto a la separación de poderes, luego refaccionada con la tesis de Manuel Aragón con el aporte del equilibrio de poderes, hoy deviene en una proclama de intercontrol de poderes, con lo cual a los jueces constitucionales les corresponde un rol muy especial, cual es la tarea de que, en defensa de la Constitución, sus actos de interpretación constitucional, puedan prevalecer, vía interpretación, sobre los actos de los Poderes Ejecutivo y Legislativo.

En el orden de ideas señalado, es válido interrogarnos hasta dónde hoy el juez representa un sujeto de protagonismo relevante en el Estado de Derecho. Atrás queda el oscurantismo de la Edad Media en el cual la tarea de decisión se traducía en la única voluntad del monarca de impartir justicia conforme a su libre arbitrio. Queda atrás, de manera marcada, también, el rol del juez como escrupuloso aplicador de la norma para quien la ley y sólo la ley era el punto de partida, la consecución y el destino de llegada de las decisiones jurídicas, para trascender a otro escenario en el cual la ley es una de las varias fuentes del derecho. Queda atrás, de la misma forma, el juez positivista kelseniano para el cual la norma, como expresión sustantiva de la Teoría Pura del Derecho, debía expresar un blindaje en la aplicación del derecho. Hoy esos esquemas han quedado definitivamente atrás cuando hogaño referimos, con énfasis, la relevancia de los axiomas como expresión de los principios, valores y directrices que representan las Cartas Fundamentales de los Estados contemporáneos, marcadamente Estados Constitucionales de Derecho.

La aseveración que hacemos respecto a los valores axiológicos representa un cambio de tesis fundamental en la forma de ver el derecho hoy. En efecto, si bien Kant propuso la moral como mecanismo base en el entendimiento del derecho, Kelsen representó una separación estricta entre el derecho y la moral. Sin embargo, si tomamos como punto de partida la Declaración Universal de los Derechos  Humanos de 1948, advertimos una reconciliación sustantiva entre el derecho y la moral. Expresiones  relevantes de esta idea también se ven reforzadas con la Carta Fundamental de Bonn en los artículos 19 y 20, los cuales enuncian la existencia del Estado Democrático y Social así como la prohibición de regular en contrario al contenido esencial de los derechos fundamentales.

Estas características se ven reforzadas con la Constitución  francesa de 1958, la Constitución de España de 1978, la Constitución colombiana de 1991, y las Cartas Fundamentales de Perú de 1979 y 1993, que en conjunto enuncian una nueva forma de ver el derecho en tanto los jueces se ven provistos de nuevas herramientas para discernir las colisiones entre principios y derechos fundamentales.

Podemos apreciar, en conclusión, que el juez deja de ser un mero aplicador del derecho, que se abandona ese concepto nunca realmente admitido de “simple operador” de la ley y que su rol hoy asume una dimensión sustancialmente diferente. Advertimos, en consecuencia, que los dos modelos enunciados representan  extremos opuestos  y  que las diferencias de roles exigen pues un análisis como el que sumariamente hemos efectuado.

Edwin Figueroa Gutarra

estudiofg@yahoo.com

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Revista virtual IPSO JURE 26. Edición Día del Juez. 2014

30 septiembre, 2014

PALABRAS DEL DIRECTOR. IPSO JURE 26

 

Estimados amigos:

IPSO JURE reedita una nueva edición en el Día del Juez en el Perú y en esta oportunidad logramos nuevamente una edición impresa, la cual va aparejada con la edición virtual que es usual ya desde nuestra edición 1 allá por mayo del año 2008.

El Día del Juez representa para quienes impartimos justicia un reencuentro con la delicada tarea de resolver conflictos en espíritu de justicia. El Estado nos pone una valla muy alta y al mismo tiempo, nos encomienda la compleja tarea de dilucidar una cuestión de relevancia jurídica y es natural preguntarnos: ¿qué le confiere a ese tercero, supuestamente ajeno a  la controversia de intereses en una visión muy prima facie, la potestad de definir una respuesta final al problema entre las partes?

Mucho se ha esbozado en tratar de definir esta interrogante y desde el punto de vista formal, se trata de una competencia asignada por el Estado. Pero observemos que nos interesa mucho más una absolución a la cuestión planteada desde el plano material y más aún, desde el plano de la esencia del pensamiento humano, en tanto la dilucidación de controversias exige alcanzar la paz social en todas sus facetas, expresiones y rangos, y solo es a través de la función de impartir justicia que ello puede ser alcanzado.

Los seres humanos declinamos en las controversias jurídicas el ámbito de la autocomposición, es decir, de solucionar por nosotros mismos un problema. Bien es cierto que una controversia bien puede lograr un acuerdo de partes. Ello de por sí ya es saludable pero notemos que esto ocurre las menos de las veces. La autocomposición se presenta notoriamente rebasada por la imposibilidad física de que las partes se pongan de acuerdo, y de ahí, retomando una idea hobbesiana en sentido similar a la del pacto o contrato social, acordamos los seres humanos que sea el Estado a través de sus funcionarios asignados quienes asuman la compleja tarea de impartir justicia.

¿Y por qué decimos “impartir” y no “administrar”? Esta última acepción es de suyo válida pero la noción de impartir justicia implica, a juicio nuestro, una tarea de matices filosóficos más definidos pues no se circunscribe la tarea del juez a una respuesta formal de expedir una decisión sin más, sino a cumplir una tarea sumamente compleja, a veces sobrehumana, como aquella que representa zanjar en forma definitiva una cuestión jurídica y frente a esa decisión, inclusive invocar la fuerza coercitiva del Estado a efectos de que la decisión se cumpla.

Notemos la exigencia argumentativa que hoy les exigimos a los jueces. No puede basarse una decisión en el “decisionismo” del juez. No puede éste simplemente invocar su mero criterio jurisdiccional, sino se hace necesario que éste cumpla las exigencias de un contexto de justificación de razones en esa delicada tarea de impartir justicia y más aún, esas razones van a ser objeto de un determinado control por parte de la comunidad jurídica a fin de que conozcamos si esa interpretación que el juez brinda como respuesta a un problema, cumple el requisito de constituir una respuesta conforme con la Constitución.

De ahí  que si bien es cierto que desde una perspectiva histórico-filosófica el ciudadano renuncia a la decisión propia y pone en manos del juez esa tarea de resolver la incertidumbre jurídica, de otro lado el ciudadano de a pie goza del derecho fundamental a una debida motivación respecto al problema, lo cual se traduce en la exigencia de mejores jueces.

En esta celebración del Día del Juez, apuntemos pues a esa renovación de votos por afianzar nuestro deber de impartir justicia desde la ley y la Constitución y a orientar nuestra tarea a ser cada vez mejores jueces.

Cerremos pues esta breve alocución con el Decálogo del Juez, aprobado en sesiones de Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, de fecha 09, 11 y 12 de marzo de 2004.

 

  1. Función más elevada

Seamos conscientes que como jueces se nos ha encomendado la función más elevada a la que un ser humano puede aspirar: juzgar a las personas. Se nos ha confiado, pues, su vida, su libertad, su honor, su tranquilidad y su patrimonio. Por tanto debemos actualizar y profundizar permanentemente nuestros conocimientos. 

  1. Conducta ejemplar

Nuestra conducta debe ser ejemplar. La sociedad espera un óptimo servicio de justicia y debemos ejercer el cargo con dignidad. 

  1. No juzgues desde tu moral

No juzguemos desde nuestra moral, nuestras costumbres o nuestra forma de vida. Preservemos las que todos admiten para vivir y seguir viviendo en sociedad. 

  1. Firmeza ante el poder

No abdiquemos de nuestra función ante el poder, la popularidad, la autoridad. Busquemos nuestra legitimidad en la justicia, probidad y el respeto a los demás. 

  1. Siempre con la verdad

No permitamos que factores sociales, económicos, políticos o de amistad nos aparten de la verdad y de la justicia. Quienes sucumben ante ellos desmerecen el cargo. 

  1. Objetividad y razón

No dejemos que la pasión ciegue nuestra objetividad y razón, pues nuestros errores no tendrán remedio en la conciencia de los justiciables. 

  1. Vocación de servicio

Pensemos que nos debemos al justiciable y no el justiciable a nosotros. En él viven nuestros hijos, nuestro cónyuge, nuestros hermanos y nuestros padres. 

  1. Practica la tolerancia y respeto

No seamos soberbios sino tolerantes con las ideas ajenas: Respetemos al justiciable, al abogado, al servidor judicial, a los magistrados de distinta jerarquía y a las demás personas. 

  1. Independencia e imparcialidad

Busquemos siempre la justicia mediante la imparcialidad, independencia, legalidad, lealtad, probidad, veracidad y equidad, utilizando las herramientas de nuestra conciencia, moral,  diligencia, decoro y de nuestro sentido común. 

  1. Trascendencia de tus decisiones

Procuremos la paz y la justicia como el mayor de los triunfos. Seamos conscientes de que el impacto de nuestras decisiones trasciende el caso concreto.

Hasta la próxima edición  

Edwin Figueroa Gutarra

Director

 

 

En este número 26 consignamos los siguientes artículos:

 

ENTREVISTA A LA DRA. ELVIA BARRIOS ALVARADO, JUEZ DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL PERU

 

CERTIORARI Y REFORMA CONSTITUCIONAL: ENTRE PROPUESTAS Y NECESIDADES

Edwin Figueroa Gutarra

 

LOS DERECHOS SOCIALES EN LA CONSTITUCIÓN COLOMBIANA ANTE EL CRITERIO DE SOSTENIBILIDAD FISCAL

Luis Ernesto Vargas Silva

 

DIGNIDADE DO HOMEM E O BEM COMUM COMO FUNDAMENTOS DA DEMOCRACIA

Krystian Complak

 

GESTIÓN CUÁNTICA EN CORTES

Roberto Contreras Olivares

 

EL CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ORAL MERCANTIL (RECURSO ORDINARIO).

Alicia Sandoval Martínez

 

ALGUNOS ASPECTOS DOCTRINARIOS SOBRE EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

Elia Jovanny Vargas Ruiz

 

LOS PRECEDENTES VINCULANTES EN MATERIA PENAL E INDEPENDENCIA DEL JUZGADOR

Sara Verónica Vera Zuloeta

 

PERTINENCIA DE LA MODIFICATORIA A TRAVÉS DE LA LEY 30076 EN EL DELITO DE USURPACIÓN EN EL EXTREMO DE VIOLENCIA CONTRA LOS BIENES

Melina Beatriz Quesnay Chavesta

 

ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL EN EL PERÚ: ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL Y DERECHO COMPARADO

Miguel Enrique Falla Ly / Sergio Enrique Zapata Tello

 

EL DERECHO DE IGUALDAD EN EL PERÚ Y SU RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL EN EL SIGLO XIX

Cynthia Lizeth Pozo Tarrillo

 

LA DESVIRTUACIÓN DEL NEPOTISMO POR CAUSAS DEL ESTADO DE CONVIVENCIA: CASO DE UN DIRECTOR Y EL HIJO DE SU CONVIVIENTE

Luis Bravo Montalvo

 

LA CONCENTRACIÓN DE MEDIOS, UN ENFOQUE DESDE LA CONSTITUCION Y EL DERECHO COMPARADO

Dalgir Katherine Mundaca Rodríguez

 

LA ESTAFA QUE NO ES ESTAFA

Elmer Fustamante Gálvez

 

LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS PENSIONARIOS EN EL PERÚ

José Alberto Asunción Reyes

 

CONSIDERACIONES PRÁCTICAS PARA EL DESARROLLO DE UNA AUDIENCIA ORAL SEGÚN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO.

Eduardo Torres Vera

 

¿LA CONSTITUCIÓN DESCONTROLADA?

Martin Tonino Cruzado Portal.

 

OMISION A LA ASISTENCIA FAMILIAR. NECESIDAD DE GARANTIZAR LA CELERIDAD PROCESAL

Cristian Roberto Carlos

 

¡AUTOMATIZACIÓN JURÍDICA YA! .ALCANCES SOBRE LA AUTORREGULACIÓN REGULADA

Kathleen Kristhal Zegarra Delgado

 

NORMAS RECTORAS DEL DERECHO PENAL PERUANO. SISTEMATIZACIÓN Y CRÍTICA DESDE UNA PERSPECTIVA POLÍTICO- CRIMINAL

Harold Joseph Ruiz Solis

 

EL SERVICIO DE INFORMACIÓN NACIONAL SOBRE DENUNCIAS AMBIENTALES – SINADA Y LAS REGLAS PARA LA ATENCIÓN DE DENUNCIAS AMBIENTALES PRESENTADAS ANTE ORGANISMO DE

EVALUACIÓN Y FISCALIZACIÓN AMBIENTAL – OEFA

Cintia La Torre Capacyachi- Jorge Rolando Llanos García

 

¿SE CONVIERTE EL ARRENDATARIO EN OCUPANTE PRECARIO CUANDO CONCLUYE EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO?

Carlos Antonio Hoyos Alayo

 

El enlace web a esta edición es el siguiente: 

http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/6cc36e0045a6883b8a3dab4799720f85/revista_virtual_ipso_jure_26_csjla.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=6cc36e0045a6883b8a3dab4799720f85

 

Nuestra revista, gracias a la vía rápida de comunicación que permite la Red Latinoamericana de Jueces REDLAJ, llega, además de Perú, a otros 18 países de Iberoamérica, entre ellos Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, España, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, República Dominicana,  Uruguay y  Venezuela.

En adición a lo indicado, es grato para nosotros de igual forma invitarlos a escribir un artículo para nuestra edición IPSO JURE 27, edición noviembre 2014, y fijamos como plazo de cierre de recepción de artículos el próximo 30 de octubre de 2014.

La invitación es extensiva a jueces, fiscales, abogados y académicos del Derecho. La extensión de los artículos es de hasta 20 páginas, arial narrow 11, espacio sencillo. Se entregará una versión impresa del artículo y un CD con su contenido en Presidencia de Corte, sito en Av. Leonardo Ortiz 155, Chiclayo. Igualmente, deberá enviarse el artículo y una foto digital tamaño carnet a la dirección de correo electrónico estudiofg@yahoo.com. Los autores de otras partes del país y extranjeros solo enviarán el artículo respectivo por e.mail.

Agradecemos su gentil atención.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

Director revista IPSO JURE

Juez Superior

Sala Constitucional de Lambayeque

Perú

 

 

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IPSO JURE 26 Día del Juez. Nota periodística

29 septiembre, 2014

Estimados amigos:

En conmemoración del Día del Juez en el Perú, IPSO JURE publica su edición especial en conmemoración de esta ocasión en la cual ponemos de relieve la función jurisdiccional

Ciertamente nos encontramos los jueces muy lejos del Juez Hércules de Ronald Dworkin, cuyas calidades de paciencia, sabiduría, habilidad y agudeza infinitas para encontrar la “única respuesta correcta”, le conferían a dicho tipo de juez en la Filosofía del Derecho un rango de juez ideal. Al juez real, en cambio,  le corresponde la tarea de aproximarse a este ideal lo más posible, desarrollando buenas decisiones, cumpliendo sus deberes de impartir justicia buscando el consenso respecto a la decisión jurisdiccional y por ende, realizando los principios, valores y directrices de la Carta Fundamental, siempre en la línea de independencia, autonomía y responsabilidad. Son las máximas que IPSO JURE adopta en esta fecha conmemorativa singular.

Adjuntamos, por ahora, la nota aparecida hoy en nuestro Boletín Oficial de la Corte, con cargo a la difusión adicional del caso en los próximos días. En la nota respectiva, incluimos los temas desarrollados y autores participantes en esta edición.

IPSO JURE Edición Nro. 26 Día del Juez Nota La Republica

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra 

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El test de igualdad. Artículo

24 septiembre, 2014

EL TEST DE IGUALDAD 

 

Una interrogante que fluye en modo natural para la determinación de los ámbitos de discriminación positiva o negativa a partir de una norma, o entre dos condiciones o acciones, es ¿en qué modo determinamos, con suficiencia, cuándo estamos frente a circunstancias contrarias al derecho a la igualdad?

Para dar respuesta a esta interrogante, la interpretación del Tribunal Constitucional ha construido el denominado test de igualdad.[1] Este test y los pasos que el mismo representa, identifican un análisis de orden procedimental que ha de permitir al juzgador afirmar si respecto de una norma sometida a control o una situación a la que se imputa irrazonable desigualdad, hay trato igualitario o su vez, trato desigual.

Los pasos que comprende el test de igualdad son: a) Determinación del tratamiento legislativo diferente; b) Determinación de la intensidad de la intervención en la igualdad; c) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin); d) Examen de idoneidad; e) Examen de necesidad; y f) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

Este test implica, a pesar de sus características procedimentales, una connotación valorativa. En efecto, como señala Prieto Sanchís:[2] “los juicios de igualdad son siempre juicios valorativos, referidos conjuntamente a las igualdades y desigualdades fácticas y a las consecuencias normativas que se unen a las mismas.”

En términos generales, si una norma introduce un trato diferenciado entre determinados destinatarios, debe justificarse un fin de prohibición de discriminación, es decir, la norma no puede asumir un criterio discriminatorio.

Más aún, cuando la norma per se goza de la presunción de legalidad, es decir, se presumen sus condiciones de vigencia y validez en el ordenamiento jurídico, existe una necesaria idea de compatibilidad con la Carta Fundamental. Por tanto, la norma debe gozar de una justificación congruente si procede a diferenciar con razonabilidad. Ausente esa congruencia, el tratamiento diferenciado no es compatible con la Constitución.

La intervención puede asumir 3 intensidades: grave, media o leve. La intensidad de la intervención constituye una variable[3] a ser utilizada en el sub examen de necesidad, mas su inclusión como paso previo reside en la necesidad de analizar si la discriminación se sustenta en algunos de los motivos proscritos por el artículo 2 inciso 2 de la Constitución, o bien si resulta fuera de ellos, y además, si se produce el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental, de un derecho meramente legal o de un interés legítimo.

Adicionalmente, el fin del tratamiento diferenciado debe comprender un objetivo y un fin. Reseña el Tribunal que la finalidad justifica normativamente la legitimidad del objetivo del tratamiento diferenciado.

El caso PROFA brinda una respuesta que nos ayuda a graficar este supuesto abstracto: el objetivo específico del legislador era la existencia de una judicatura con buena formación y de ahí la exigibilidad del curso PROFA, en tanto que el fin era la idoneidad de los jueces.  Carentes de razones constitucionales los fines de la norma bajo los supuestos de una pretendida diferenciación por condiciones, la demanda finalmente es declarada fundada, permitiéndose en adelante a los abogados postular sin el curso PROFA.

Los sub exámenes de idoneidad y necesidad comprenden relaciones medio-fin y medio-medio, respectivamente, y se caracterizan por cuanto implican los pasos previos al escenario de comparación final entre dos derechos fundamentales, uno de los cuales involucra el derecho a la igualdad.

La idoneidad refiere, igualmente, que haya un fin de relevancia o un fin constitucional en la intervención. Si se justifica la idoneidad, la norma o situación sometida a control, no cae; contrariu sensu, no acreditándose una norma o conducta que también podamos denominar adecuada, la norma sometida a control será inconstitucional o la conducta o situación a evaluar será incompatible con el derecho fundamental a la igualdad.

A su vez, el examen de necesidad representa un reto a la acreditación de una medida o situación menos gravosa que logre el mismo resultado que la norma sometida a control. Diríamos que implica una exigencia a la imaginación del intérprete en tanto si acreditamos un medio menos gravoso que llegue a satisfacer, de forma menos onerosa, la solución de la norma o conducta discriminatoria, pues la norma o situación sometida a control ha de caer en su formulación y por lo tanto, será declarada fundada la pretensión. 

Finalmente, la proporcionalidad- acota el Tribunal- proyectada al análisis del trato diferenciado, consistirá en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la intensidad de la intervención en la igualdad. En este sub examen es determinante la ponderación entre dos derechos fundamentales concernidos, a propósito del examen del derecho a la igualdad.

Edwin Figueroa Gutarra

Doctor en Derecho

Publicado en JURIDICA 520, El Peruano, 23 de setiembre de 2014

[1] STC 045-2004-AI/TC. Caso PROFA. F.J.  33-41

[2] PRIETO SANCHIS, Luis. Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial. Publicado en Revista del Centro de Estudios Constitucionales. / 22 (setiembre- diciembre 1995) /p. 24.

[3] STC 045-2004-AI/TC. Caso PROFA. F.J.  6

Enlace PDF: http://www.elperuano.pe/Edicion/suplementosflipping/juridica/520/files/jur520.pdf

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El Derecho Procesal Constitucional y su configuración normativa. Domingo García Belaúnde. PDF

24 septiembre, 2014

Estimados amigos:

Presentamos a Uds. otra de las lecturas clásicas del Derecho Procesal Constitucional denominada ” El Derecho Procesal Constitucional y su configuración normativa”, perteneciente a nuestro dilecto maestro Domingo García Belaúnde.

Las líneas históricas y de construcción de esta disciplina hacen doblemente interesante su lectura.

El enlace PDF es el siguiente:

LECTURAS El Derecho Procesal Constitucional y su configuración Domingo Garcia Belaunde

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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El Derecho Procesal Constitucional y su configuración normativa. Domingo García Belaúnde

24 septiembre, 2014

El Derecho Procesal Constitucional y su configuración normativa [1] 

Por Domingo García Belaúnde

 

La mesa redonda que nos convoca hoy día está dedicada a la “naturaleza del Derecho Procesal Constitucional”, que en términos clásicos significa buscar lo que es, sus características, para qué sirve y sobre todo dónde se ubica. Implica por cierto un concepto y además  un contenido. En términos generales abarca lo que podríamos llamar control constitucional, o sea, supervisión y vigilancia de la supremacía de la Constitución sobre el resto del ordenamiento jurídico. Que en rigor, solo existe desde que nace el concepto moderno de Constitución, o sea, desde fines del siglo XVIII y principios del XIX.

Por cierto que es fácil encontrar ejemplos en los siglos anteriores- y podríamos remontarnos a los griegos- para comprobar de que no solo se daban ordenamientos que encauzaban conductas-llamémoslo derecho o como fuera-sino que existían escalonamientos y determinadas formas o autoridades que vigilaban que ciertas normas o valores estuviesen por encima de otras. Es decir, desde siempre ha habido una especie de control dentro del entramado normativo, compuesto en su origen por normas morales y religiosas.

Ahora bien, para entrar en nuestro tema digamos algo sobre lo que es el “derecho procesal constitucional” y la manera cómo se le concibe   modernamente.  Y  esto  es  tremendamente  complejo, pues no existe una tendencia o doctrina pacífica en cuanto a su ubicación, estructura y naturaleza, que son, si se quiere el soporte de la disciplina y su razón de ser. Y tampoco unanimidad ni total   coincidencia en apreciar la manera como actúa y para qué sirve, especialmente en lo relacionado con los procesos, que son la manera moderna de resolver los conflictos en la sociedad actual. Pero aquí nos centramos sobre todo en la primera parte.

Su “naturaleza”, pues, no es pacífica. Y esto por cuanto los dos grandes modelos inspiradores de todo lo que ha venido  después,  como son el modelo americano y el modelo europeo, no tuvieron ideas claras al respecto, ni mucho menos de lo que ello significaba. En el primero, nacido en el célebre caso “Marbury vs. Madison”, el juez Marshall se encontró con un tremendo problema que tenía un claro matiz político, que gracias a su indiscutible genio  supo  manejar  exitosamente.  Y para él el problema era muy simple: distinguir qué era superior, si una Constitución  o  una  ley.  Y como lo era la Constitución, entonces alguien tenía  que  hacer esa constatación y declarar que  esa  ley que  atentaba  contra  la Constitución no era aplicable. Y ese alguien no podía ser otro sino el Poder Judicial. Marshall lo que hizo fue poner en claro el  principio  de la supremacía constitucional, o sea, que la Constitución tenía un valor jurídico y no un valor político, como pensó la Europa del siglo XIX y gran  parte del  XX. Y además otorgó esa facultad al Poder Judicial, que lo  podía hacer en cualquier  circunstancia. Por eso,  nada que se parezca  al  “derecho  procesal  constitucional”  existe  en  los Estados  Unidos, en donde lo que preocupa es el respeto a la Constitución y cómo hacerlo  efectivo. Y esto en todos los niveles y en todas las  áreas.  Y así ha sido  desde entonces.

Por  su  parte, el gran teórico del modelo concentrado que es  Kelsen, llegó a las mismas conclusiones – a inicios del  siglo XX –  pero le dio una solución distinta y así fue como surgió la figura del Tribunal  Constitucional, que  luego otros  imitaron. En su gran  escrito  teórico de 1928 no ve el  problema de ubicación,  lo que se comprueba con dos  hechos: por un lado, sostiene que toda su argumentación  se basa en su  “Teoría  General del Estado”, que habría publicado en 1925, o sea, poco antes. Y además, que dicho Tribunal Constitucional  era un legislador negativo,  o sea,  un  complemento  del  parlamento y no su rival.  Por  cierto, Kelsen, entonces magistrado del Tribunal Constitucional austriaco, conocía de procedimientos y de ciertas figuras procesales por su práctica diaria, pero no más que eso. Y todo su empeño se inspira en la idea de la  supremacía constitucional.

Vemos, pues,  que los  creadores  de  los  dos  modelos  clásicos de  jurisdicción  constitucional, uno en 1803, otro en el periodo 1920-1928, no tenían clara idea de lo que hacían desde un punto de vista de  su ubicación y de su naturaleza conceptual. Y lo mismo puede decirse de los demás modelos e  hibridaciones  que surgieron a partir de ellos, ya muy avanzado el siglo XX. Y esto puede explicar porqué el tema sigue siendo materia de discusión y además de razonamientos de los más variados y  no  necesariamente  coincidentes.

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Para afrontar algo mejor la situación, conviene quizá  remontarnos a ciertos conceptos básicos, que nos son comunes a quienes vivimos en sistemas jurídicos de carácter o impronta romanista (el problema del “common law” es algo que dejamos para otra ocasión).  Y es lo siguiente: el Derecho Romano nace lentamente antes de nuestra era y se consolida y unifica recién en los primeros siglos del cristianismo con una culminación, por así decirlo, en el “Corpus Juris Civile (534 d.C)” divulgado o estudiado en el Digesto y en las varias Institutas que se  conocen. En la práctica, el Derecho Romano se consolida  y organiza en el siglo  VI, y luego tendrá una larga difusión y sistematización  en la  Edad Media y así llega a los Estados modernos (del siglo XVII en adelante).

El Derecho romano como tal fue una unidad, es cierto que se distinguía a su  interior  el Derecho  público del  Derecho  privado, que aún  cuando cuestionado en nuestros días,  sigue prestando utilidad.  Pero,  en rigor,  todo era Derecho  dentro del  gran  “corpus juris”.  En cierto  sentido, tan solo el  Derecho  Mercantil  – con diversas leyes  como  las de  Amalfi  –  y  el Derecho  Internacional  – a partir   de  Suárez  –  tienen una vida  y desarrollo  independientes, si bien toman mucho del Derecho Romano clásico. Pero en términos generales el Derecho Romano – y los derechos  nacionales  que le  siguieron – eran una unidad, un todo  inescindible.  Y así  lo fue por  mucho  tiempo.

Las cosas cambiaron  notablemente  en  el  siglo XIX, con   la aparición de la codificación moderna – antes la hubo, pero con otros  alcances – y más en concreto con los códigos napoleónicos, de los cuales el más importante fue el Código Civil de 1804, de tan larga  influencia en Europa  y en América latina.  Precisamente éste Código originó una inmensa literatura en grandes y numerosos volúmenes y creó  una importante escuela: la de la Exégesis, que prácticamente copó todos los medios académicos europeos – y latinoamericanos –  durante el siglo XIX. Este Código creó en rigor el Derecho Civil como rama  autónoma  dentro  del  Derecho  general. Y luego el Derecho Penal,  como otra rama  que partió del Código Penal de 1810: el primero dentro del Derecho  privado, el segundo dentro del Derecho público. Fueron los primeros en aparecer como tales – con ciertos antecedentes,  por cierto – y siguen siendo los más representativos, si bien hoy la proliferación de ramas jurídicas ha ido en aumento constante,  lo cual a veces  hace  olvidar  que a la larga el Derecho es uno solo, si bien con multitud de matices.

Ahora  bien, el  Derecho  Romano  consideraba dos  tipos  de  normas  –  entre otras más  que aquí  no detallamos – unas que establecían  una  facultad,  una  prerrogativa  o  una atribución  (por  ejemplo,  como propietario de un bien inmueble)  y otra la manera cómo defenderlo frente a  terceros  ( o sea, si existe alguna  invasión a mi  bien  o es afectado por medidas adoptadas por terceros) y en este caso  empleo ciertos medios o acciones destinadas a defender mi propiedad.  No obstante, gran parte del siglo XIX consideró que el Derecho seguía siendo sólido y sin más divisiones que las que existían. Así,  gráficamente se decía que el Derecho era una persona en descanso, sentada, que representaba lo que hoy  llamamos  derecho sustantivo. Y cuando defendía su propiedad, era la misma persona la que se ponía en pie y actuaba.

Tan  solo  a mediados  del siglo  XIX y  más  en concreto  en 1868, es que  Oscar  Bülow  en  su  famosa  obra  “La  teoría  de  las excepciones  y  los presupuestos  procesales”  proclama la autonomía de la “acción”,  si bien antecedido por la  polémica Windscheid – Muther. O sea, el hombre que se paraba no era el mismo que el hombre que  actuaba. Y distinguió un derecho sustantivo, que era el  hombre  sentado, de un  derecho  adjetivo,  que era el hombre en  acción.  Y es a partir de ahí que se inicia  esa  diferencia  entre  “tener algo”  y  “defender ese algo”. Lo que se confirma a fines del siglo XIX (sobre todo en Adolf Watch)  y principios del  siglo  XX  en Italia (Chiovenda y sus discípulos).

Por cierto, la independización  de la Acción como algo  propio,  se aceptó  muy  lentamente.   Por un lado, había el problema de derechos  que no tenían acción,  o sea,  forma de defenderse – si bien esto  fue  fácilmente superable en el tiempo – y por otro, había acciones que no tenían nada que defender,  es  decir, acciones vacías que no  prosperaban porque no tenían ninguna pretensión válida (diríamos hoy en términos modernos).

Sin embargo,  esta  diferenciación  fue  aceptada  muy  lentamente.  Todavía a fines del siglo XIX y principios del XX, existían códigos y manuales que incluían dentro del Derecho Civil, a las  acciones judiciales destinadas a defender esos derechos. Esa tendencia a considerar  las  acciones  conjuntamente con los derechos – en el ámbito civil  y penal  sobre todo – ya no existe más.  Se ha impuesto lentamente la idea  de la existencia  de un derecho aparte, con su  propia dogmática y sus propios principios que la rigen, que es el Derecho Procesal, que con el  tiempo pasa de ser “adjetivo”  a ser “instrumental”. Por cierto, el hecho de que tenga su respectiva independencia, no significa que deje de ser parte del Derecho como conjunto normativo. Lo que sucede es que se ha abierto  una  nueva  área  dentro  del gran todo,  que se mueve con sus propias reglas.

Y todo eso  dio  nacimiento  no solo  a la independización  de varias áreas dentro del mundo del Derecho,  sino al tratamiento científico del Derecho como tal, que se inicia con Savigny y con Ihering y que culmina Kelsen, a principios del siglo XX. Es decir, nuestro Derecho de bases romanistas, tiene su partida de nacimiento hace más de dos mil años. Pero el Derecho como ciencia solo nace en rigor en el siglo XIX, al compás de las codificación y su expansión y crecimiento.

Todos los autores están acordes es que aún existiendo el Derecho Procesal como disciplina autónoma, hay que tener presente que:

  1. Es parte o rama del mundo jurídico,
  2. Necesita y se complementa en forma irremediable con el Derecho sustantivo.

En efecto, si tengo una propiedad (derecho sustantivo) y no tengo como poder defenderla (derecho procesal) es obvio que estamos  ante una inconsecuencia y una debilidad del sistema. O ante un derecho inútil.

Nadie, pues, ha negado que las disciplinas procesales requieren del derecho sustantivo. Y éste no funciona, no opera y no sirve sin aquellas. Hay pues un reclamo mutuo, pues ambas se necesitan.  Pero unión no es confusión. Aún así, pueden mantener su autonomía y de hecho la tienen, como se ve en el caso del proceso  civil y el proceso penal, que son los procesos clásicos por excelencia. Y se confirma viendo la doctrina y los correspondientes códigos de cada cual. Dice acertadamente Carnelutti: “el proceso es un método para la actuación del derecho: sirve al derecho (y a su vez) el proceso es servido por el derecho, por lo cuál la relación entre derecho y proceso es doble y recíproca”.

Un problema aparte, que aquí no desarrollamos, es el problema de la constitución y contenido del Derecho Procesal. Es decir, el Derecho Procesal se desdobla en varias ramas, como hemos dicho, pero existió y en parte existe la tendencia a considerarlas, a veces, como autónomas. Pero lo que se acepta cada vez más. Es que el Derecho Procesal es uno solo. Es autónomo y tiene varias ramas que de él se desprenden. Existe pues, una Teoría General del Proceso (o una teoría general del Derecho Procesal),  que sirve para explicar todo ello y del cual se desprenden varias ramas o parcelas con sus propias peculiaridades (tesis de la unidad del proceso).

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Ahora bien, en cuanto al tema  que nos ocupa, cabe anotar que el concepto  “derecho procesal constitucional” aparece por  vez  primera en 1944, en una publicación con carácter compilativo que hace Niceto Alcalá – Zamora y Castillo, entonces en duro exilio en  Buenos Aires.  Y lo desarrolló más explícitamente en una reseña bibliográfica que publicó en 1945 en la “Revista de Derecho Procesal” que dirigía Hugo Alsina.  Y la confirmó en 1947, en un importante volumen que publicó en México, a donde se trasladó y en donde vivió más de treinta años. El concepto, pues, quedó así fijado y de ahí se trasladó a otros lugares. Pero su primer desarrollo teórico y sistemático lo hace uno de sus discípulos en 1955 (Héctor Fix – Zamudio) en la tesis de licenciatura que presenta en ese año en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) y que defendió en enero de 1956, con la correspondiente aprobación. Es decir, si queremos centrar el periodo fundacional de la disciplina de manera compacta podríamos decir que es el periodo 1944 – 1947, o si se quiere 1944-1955. Después de esta fecha vino mucha literatura y muchos matices, que aquí no podemos desarrollar.

Alcalá – Zamora y Castillo encontró y detectó varias cosas: que había una disciplina que estudiaba los procesos constitucionales, que no podía ser otra cosa que el “derecho procesal constitucional”, que era una rama del Derecho Procesal. Y ésta fue la concepción del fundador de la disciplina, y varios más lo siguieron en esto (que comparte Fix Zamudio, pero quien luego ha tenido una evolución peculiar que toca otros temas y otras perspectivas).

Evidentemente,  si tenemos algo que defender  – principios y valores constitucionales – y lo hacemos siguiendo un “iter”,  un camino con sus propias estaciones, que al final termina en una decisión que obliga a las partes y eventualmente a terceros con órdenes claras (de persona o ente que tiene jurisdicción) estamos ante un proceso, que lógicamente pertenece al Derecho Procesal, pero que tiene matices propios. Así fue de claro Álcalá–Zamora y Castillo, si bien por razones difíciles de entender, se desentendió del tema muy pronto y solo volvió a él esporádicamente.

Esta, pues, es la primera tesis que entra en circulación.

La   otra   tesis   que   entra  en la liza, es la del constitucionalista alemán Peter Häberle que sostiene que el “derecho procesal constitucional” es parte del Derecho Constitucional (en ensayo que publica en 1976) y lo continua en otros escritos posteriores. Su basamento es el siguiente:

  1. Los preceptos constitucionales se concretizan, se hacen realidad, a través del proceso constitucional. Es decir, el  “derecho procesal constitucional” no es más que derecho constitucional concretizado.

Häberle sostiene que para esta tesis ha tomado en consideración aquella que sostiene que el derecho procesal penal no es más que derecho constitucional concretizado.

  1. Porque el Derecho Procesal Constitucional es la continuación de lo constitucional, y es lo que hace el Tribunal Constitucional cada vez que resuelve con autonomía los problemas que se le presentan. Y que le permiten no seguir necesariamente lo que señala el resto del ordenamiento procesal.

La tesis de Häberle ha sido luego desarrollada por juristas italianos, como lo veremos más adelante, pero en realidad olvida muchas cosas. Como son:

i) Que  todos  los procesos son siempre concretizaciones de un derecho sustantivo, así, y con ese criterio podemos concluir que el Derecho Procesal Civil es parte del Derecho Civil y el Derecho Procesal Penal es parte del Derecho Penal, tesis que por cierto hoy nadie defiende.

ii) Que el derecho es una unidad, pero que permite a su interior divisiones o ramas, como son por ejemplo en el lado sustantivo, la creación del Derecho Laboral, que se desgajó del Derecho Civil, o el Derecho Procesal Administrativo que se independizó del Derecho Procesal Civil. Aun ahora, existen algunas legislaciones civiles que tratan el Amparo y algunos códigos penales que legislan el Hábeas Corpus, olvidándose que son típicos procesos constitucionales.

iii) Que todas las ramas de Derecho pueden separarse y eso no afecta al conjunto.

iv) Que toda rama procesal, cualquiera de ellas, depende siempre de un derecho sustantivo, que es el único que puede hacerlas efectivas, o sea, que se conviertan en realidad, sobre todo frente a agresiones del exterior.

vi) Que hace más de cien años, con la independización de la acción y la concreción de una teoría de la acción,  existe  una  disciplina  procesal con autonomía, si bien su destino es servir de complemento al derecho sustantivo. Y vice – versa, sin Derecho Procesal, los derechos sustantivos no sirven de nada.

Por otro lado, no deja de ser llamativo que Häberle defienda su tesis con base a jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán, y destaque sus giros en esos procesos, que curiosamente los adjudica al mundo constitucional.

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Luego de la concepción “procesal” y explicada con más detalle la concepción “constitucional” del Derecho Procesal Constitucional, veamos la que, al parecer, tiene bastante acogida en nuestro medio latinoamericano. Es la tesis mixta que en 1981 formula por vez primera Néstor P. Sagüés, basándose en el argumento de la dependencia de ambas. Es decir,

  1. El Derecho Procesal Constitucional no puede desligarse del Derecho Constitucional, en donde encuentra su sustento,
  1. El Derecho Procesal Constitucional vive y se alimenta de ambas, o sea del Derecho Procesal y del Derecho Constitucional,
  1. El Derecho Procesal Constitucional defiende la Constitución directamente y está entremezclada con ella.
  1. No pudiendo ser enteramente ni la una ni la otra, y teniendo de ambas, debe ser mixta sin que esta hibridación la desfigure ni le afecte, Más aún cuando sus contenido – órganos y procesos – no son separables.

En fecha más reciente, Pablo L. Manili ha intentado una fundamentación adicional precisando que la “acción” no puede desligarse del  “derecho tutelado”, o sea, el “proceso de amparo”, en cuanto defensor de un  “derecho” como la propiedad, no puede separarse de esta última, que precisamente se encuentra en la Constitución. Acción y derecho son, pues, inescindibles y por eso la disciplina es mixta: la tesis “procesalista” significaría una ruptura que no es posible.  Por tanto: “sostener que el Derecho Procesal Constitucional es meramente procesal significa negar esa interacción” (sic).

Hubo una época en la cual se hablaba de disciplinas mixtas, pero en relación con su ubicación en el Derecho Público o en el Derecho Privado. Así, aquellas nuevas disciplinas que no entraban en el esquema dicotómico de público-privado, las alojaban en un “tertium quid” que era el derecho mixto. Pero esta tendencia, que surgió allá por los años treinta del siglo pasado, prácticamente ha desaparecido por los manuales y textos de teoría o ciencia del Derecho, pues se piensa que con todas sus imperfecciones, la teoría romana sigue prestando sus servicios. Y sin olvidar que ella es un producto histórico y tiene un uso y un sentido convencional.

Por otro lado, la descripción de la “mixtura” puede también aplicarse al Derecho Procesal Civil, como es fácilmente comprobable. Y defender la no independencia de la “acción” es olvidarse de más de un siglo de legislación y doctrina que sostienen lo contrario y que han hecho posible el Derecho Procesal Civil, entre otros.

Con esta tesis de la mixtura se resucita al parecer una postura decimonónica, y que además se basa en argumentos no muy consistentes. De hecho, no ha tenido mayor desarrollo, si la comparamos, por ejemplo, con la tesis unitaria que defiende Häberle y que ha desarrollado la doctrina italiana.

Ahora bien, el Derecho Procesal Constitucional tiene una parte genérica y otra específica. Me pregunto ¿dónde está lo constitucional? Algunos dirán: en el derecho que defiende. Por eso que es constitucional, pertenece a la Constitución y al Derecho Constitucional, y no existe ni en las leyes ni en los manuales de Derecho Procesal Constitucional que conocemos.

La mixtura tiende a ser una postura cómoda para una disciplina nueva y nos ayuda a pisar mejor el terreno. Pero teóricamente no se sostiene. Demuestra desconocimiento de lo que es la teoría procesal e incomprensión de lo que es un proceso, y en especial un proceso constitucional. A favor de esta tesis puede darse un argumento profesional: quien intente iniciar un proceso constitucional, no puede ignorar los fundamentos constitucionales de su pretensión, y en tal sentido se da una mixtura en la defensa o en el patrocinio a un cliente. Pero lo mismo puede decirse de las demás ramas: el que tiene un problema civil (propiedad, sucesiones, etc.) no puede avanzar con éxito si no conoce la doctrina civil así como el proceso civil. E igual podríamos decir del proceso penal: no se le puede llevar a cabo si desconocemos el Derecho Penal. Por tanto, si este planteo lo llevamos al extremo, tendríamos la conclusión- inevitable por cierto- de que todos los derechos procesales son mixtos, lo que no deja de ser un absurdo. El Derecho es uno solo, y todas sus ramas se ayudan y benefician mutuamente. Pero en virtud de lo que se persigue, es que en el siglo XIX se inició esta separación en ramas o disciplinas jurídicas, que continúa hasta el presente. Y que no podemos desconocer.

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Existen otras posturas de orden menor, aisladas y sin mayor predicamento, que son por así decirlo peculiaridades. Así, algún sector de la doctrina brasileña señala que el Derecho Procesal  Constitucional no es otra cosa que la parte “constitucional” que existe en toda doctrina procesal. Con lo cual nuestra disciplina sería solo un conjunto de principios orientadores del proceso y nada más que eso. Y los temas constitucionales serían defendidos por las clásicas disciplinas procesales: civil y penal.

Lo anterior  no deja de ser interesante, pero deja  de  lado  un problema importante: lo que desde la década de los setenta del siglo pasado, Favoreu denominó como  “constitucionalización del derecho”, fenómeno típico sobre todo de mediados del siglo XX, y diría yo que se inicia en el periodo de la primera postguerra.

Como todos sabemos, la primera Constitución del mundo se dio en los Estados Unidos en 1787 y fue un texto relativamente breve. Luego la siguieron otras iguales o más extensas, pues se limitaban a regular solo dos aspectos: los poderes del Estado y el estatus de los ciudadanos. Pero esto cambió a partir de 1918 en que advino el constitucionalismo social – hoy sin embargo sujeto a revisión – y entonces los textos se alargaron de forma cada vez más creciente. La vigente Constitución de la India de 1949 empezó a inaugurar la  serie de  textos extensos, a la que se agregaron la de Yugoslavia de 1963 y otras más. Entre los textos recientes latinoamericanos resalta el brasileño de 1988 y el venezolano de 2001, ambos bordeando los 400 artículos, y sin considerar divisiones internas y disposiciones finales (que son tan constitucionales como las que van al interior) así como el preámbulo (cuando lo hay).

Ahora bien, la amplitud de las constituciones, o mejor dicho   su   extensión   obedece   a   un   fenómeno   de crecimiento  del Derecho, de aumento de las expectativas, de desconfianza del legislador y del deseo de que todo esté reflejado en la Constitución, sino en su totalidad, por lo menos en sus aspectos fundamentales. Y así hoy en día las constituciones no se limitan a un largo catálogo de derechos – que viene de atrás – sino a aspectos financieros, mercantiles, de comercio interior  y exterior, turismo, aspectos internacionales, principios de orden penal, principios del mundo procesal, organización interna de los poderes del Estado, etc. De manera tal que en la Constitución, hoy más que nunca, es cierto lo que Pellegrino Rossi señaló en sus conferencias parisinas (década de 1840), o sea, que ella encierra los títulos de todos los capítulos que conforman el ordenamiento jurídico. El mundo jurídico, como señala Favoreu, termina “impregnado” de las ideas o principios constitucionales. Y esto en niveles que varían de texto a texto, en especial desde la década de 1960.

Por lo tanto, es inevitable, por esa característica que tiene la constitución actual, de que la doctrina procesal encuentre sus fundamentos e incluso sus desarrollos en el orden constitucional, al igual que lo tiene el mundo penal o financiero. Es decir, existe una fundamentación constitucional del proceso, que da  origen a que el  proceso hoy en día  tenga, de manera inequívoca, una base o fundamento constitucional  (lo  cual  fue  visto pioneramente por Couture) y actualmente es criterio bastante extendido entre los procesalistas (así, Luiz Guilherme Marinoni).

Es decir, el Derecho Procesal tiene hoy un necesario fundamento constitucional del que antes carecía y eso obliga al procesalista a conocer ese mundo constitucional que antes ignoraba. Y ello ha llevado a algunos (como es el caso de Fix Zamudio) a pensar que existe una disciplina que denomina “derecho constitucional procesal”, que sería una rama del Derecho Constitucional que estudia lo que de procesal existe en las constituciones. Este planteo bien podría dar nacimiento a una disciplina con autonomía  “didáctica”, o sea, con fines de enseñanza, pero no a una  autonomía  “científica” que no se sostiene, Y aún didácticamente tampoco le veo mayor utilidad. Es decir, perfectamente puede un procesalista estudiar los fundamentos constitucionales de su disciplina, sin que por ello su enfoque deje de ser procesal. Y por otro lado, el constitucionalista no puede dejar de estudiar la parte procesal que figura en la Constitución, sin que por ello deje de ser constitucionalista (así José Alfonso da Silva en relación con la carta brasileña de 1988).

Por tanto, la separación del Derecho en varias ramas debe obedecer a dos criterios: uno es la perspectiva con que se le aborda y otro es el objeto de estudio, ambos debidamente combinados y llegado el caso matizados. Pero la existencia de una disciplina “mixta” no pasa de ser una solución ingeniosa, como para salir del paso y quizá de utilidad transitoria, ya que tarde o temprano debe buscar su sitio dentro del resto del ordenamiento y su sistemática. En lo personal, si considero al Derecho como sistema, no sé en dónde puedo alojar una disciplina “mixta” que curiosamente tiene en su denominación la palabra “proceso”.

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¿Cuáles son las críticas que se han hecho al enfoque “procesal” del Derecho Procesal Constitucional? Han sido varias y de diverso calado, como veremos más adelante. Pero lo más lamentable es que la postura “mixta” y la “constitucional” tienen en común ignorar el mundo procesal y carecer de una óptica epistemológica que les permita ver bien el ordenamiento y su sistemática y quizá, no tener interés en hacerlo. Por otro lado, los procesalistas se han desentendido del problema y para efectos prácticos no les interesa y probablemente ni lo entienden. De tal manera que ambos mundos, el constitucional y el procesal, que son necesarios para el manejo de la nueva disciplina, se ignoran mutuamente sin plantearse seriamente el problema al cual podrían aportar mucho.

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Un caso interesante que conviene analizar es la experiencia italiana, que se ha desarrollado grandemente y además ha tenido aportaciones originales. El problema se lo planteó la doctrina procesal en fecha tan temprana como 1950 ( 30 de septiembre – 3 de octubre) a raíz del Primer Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil celebrado en Florencia, a donde concurrieron figuras muy destacadas del mundo procesal de entonces y lo mejor que tenía Italia en la vitrina (Carnelutti, Redeni, Calamandrei, etc.) . Pero pasado el tiempo, y dejando a salvo a las incursiones de Calamandrei y su discípulo Mauro Cappelletti, todo volvió a lo que era antes.

Italia, como sabemos, carecía de un control constitucional, que lo  incorporaron por primera vez en su Constitución de 1947 a través de su Corte Constitucional y por tanto los manuales de Derecho Constitucional empezaron a incluir, dentro de su tratamiento, a la Corte como órgano constitucional.

Y así fue hasta mediados de los años sesenta del siglo pasado, en donde dando un paso adelante, algunos de los más importantes manuales usaron el membrete de “jurisdicción constitucional” (Mortati, Biscaretti di Ruffía, Spagna Musso, Virga, Themistocle Martínes, Lavagna, Crisafulli) sin mayores precisiones. Pero es en esta década que empieza a imponerse el concepto de “justicia constitucional” para referirse a todo lo que se hace o dispone la Corte Constitucional y así figura en diversos manuales (Paladín, Pegoraro, Barbera y Fusaro, Bin y Pitruzzella, entre otros). Es decir, así como hay una justicia civil o una justicia penal, también debe haber una justicia constitucional, usando un término bastante arcaico.

Y así ha sido desde entonces, con la diferencia que la “justicia constitucional” se ha ido ampliando y han aparecido cursos dedicados únicamente a la justicia constitucional (incluso doctorados) y manuales con el mismo fin. Entre estos últimos, el de más envergadura es el publicado por Zagrebelsky (primera edición, muy pequeña, en 1977 y segunda y última edición  1988, prácticamente rehecha y muy  ampliada).  Zagrebelsky, quien más tarde sería magistrado y presidente de la Corte Constitucional, tuvo única intervención en unas jornadas en 1989 en la cual se planteó el problema del  “derecho  procesal  constitucional”, de manera aguda y en cierto sentido intuitiva, pero luego se desentendió del tema. Le han atraído más de los problemas teóricos del Derecho y de la democracia y anda por esos derroteros. Y su manual, o mejor dicho, su pequeño tratado, sigue siendo una obra de muy altos quilates, pero envejecida por el paso del tiempo.

A fin de subsanar este vacío, hay otros que se han lanzado a la tarea de cubrirlo y existen varios manuales, de diversa magnitud y proporciones, sobre la “justicia constitucional” y sus temas  (Augusto Cerri, Federico Sorrentino, Stefano m. Cicconetti, Alfonso Celotto, Luca Mezzetti – de especial interés por su amplitud de miras – Roberto Romboli – gran propulsor, analista y difusor de los “procesos constitucionales” a través de una publicación trienal – Alessandro Pizzorusso, Lucio Pegoraro, etc.)

Sin embargo el gran manual de justicia constitucional que circula con profusión en Italia en los últimos años es el conjunto preparado por Antonio Ruggeri y Antonino Spadaro (“Lineamenti di giustizia costituzionale”, 4ta edición, Torino 2009) que prácticamente  ha pauteado el ritmo de estudio de la disciplina en dicho país. Pues bien, si revisamos  con calma el índice de su manual, vemos que desarrolla temas como los siguientes: composición y funcionamiento de la Corte Constitucional, antecedentes, tipo de resoluciones, tipos de procesos o juicios, etc. Es decir, todo está centrado en un órgano jurisdiccional que se encarga básicamente de procesos de carácter constitucional (salvo la facultad de la Corte Constitucional de enjuiciar al presidente de la República por determinados delitos, que hasta ahora  no ha hecho y que en realidad lo debe hacer usando el Código Penal y Procesal Panal, por razones obvias).

Es decir, en el manual de Ruggeri y Spadaro, así como en todos los demás,  se trata básicamente de la estructura de una corte constitucional (que es jurisdiccional) y de todo lo que ella hace y puede hacer (que son procesos, de distinta composición y estructura) así como la variedad de sus pronunciamientos. Entonces valdría la pena preguntarse: ¿Por qué llamar  “justicia constitucional” al estudio de un órgano jurisdiccional y de los procesos que resuelve?  En el fondo, tales manuales desarrollan y exponen el  “derecho procesal constitucional” tal como se da en Italia. Y nada más eso.

Ahora bien: ¿Qué postura se ha adoptado en Italia sobre  el concepto  de “derecho procesal constitucional”?.

Podríamos señalar algunas, que son las principales:

  1. La primera postura, que corresponde a un buen número de publicistas, es la abstención. El tema no les interesa o lo desconocen. Saben que existe la Constitución y unas cuantas normas sobre el funcionamiento de la Corte y eso les basta. Esto se ve claramente en el jurista práctico o abogado en ejercicio.
  1. Otros como Ruggeri y Spadaro – pero sobre todo el primero – sostienen la tesis häberliana: o sea, la justicia constitucional es parte del Derecho Constitucional, una de sus ramas, al igual que el Derecho Parlamentario. Aun más, “justicia constitucional” y “derecho procesal constitucional” son nombres equivalentes, pero más vale usar el primero.
  1. La postura singular de Pizzoruzzo, que tras algunas vacilaciones, ha optado por el de “justicia constitucional” que lo considera fungible con el de “derecho procesal constitucional”, o sea, como algo que por su parecido o similitud lo puede reemplazar, enunciado que no ha desarrollado.
  1. Un planteo importante es el de Lucio Pegoraro, quien sostiene que el concepto de “derecho procesal constitucional” es  muy estrecho, pues se limita a los procesos constitucionales (privilegio del procedimiento y de la forma) y por tanto mejor es usar el de  “justicia constitucional” que es más amplio y comprensivo y abarca otros temas. Por cierto, decir que el “derecho procesal constitucional” solo se preocupa de los procesos, es lo mismo que decir que el “derecho procesal civil” solo se ocupa de los procesos civiles, lo cual es de una absoluta inexactitud. Y un desconocimiento de lo que es la doctrina procesal y de sus relaciones con el derecho sustantivo.

Quizá convenga decir algo sobre lo que es el Derecho Procesal como disciplina, tal como lo entiende hoy la Teoría del Derecho y la doctrina procesal más acreditada. Y es que el Derecho Procesal tiene, si se quiere, dos grandes partes: la primera de carácter teórico, de fundamentos, y que normalmente incluye una referencia histórica; la segunda es el eje alrededor del cual se mueve la disciplina, y que son tres conceptos, discutidos es cierto, pero válidos, como son la acción, la jurisdicción y el proceso que da origen a múltiples desarrollos. Todo esto es parte del Derecho Procesal, que a su vez puede desdoblarse en varias ramas según el objeto a tratar; si es civil, pues saldrá de ahí el Derecho Procesal Civil y así sucesivamente. Y en cada una de estas ramas puede distinguirse a su vez una parte aplicada: por ejemplo, si el Derecho Procesal Civil se aplica a la  Argentina, tendremos el “derecho procesal civil argentino”, que tratará lo que sucede en ese nivel en el respectivo país. Así las cosas, es fácil de poder afinar bien nuestra postura de cara a lo que debe ser o donde debe estar ubicado el Derecho Procesal Constitucional. Y que lamentablemente muchos parecen desconocer.

La postura italiana es decididamente rica, muy matizada y digna de estudio. Por otro lado, igual criterio se sigue en Francia y en España, en donde no se ha dado – hasta donde sabemos – ninguna de estas interesantes disquisiciones que hemos visto en Italia, y de las que esperamos nuevos planteos en el futuro.

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Resumiendo lo anterior podríamos decir que tenemos dos situaciones: por un lado la diferencia entre la América Latina que prefiere el término “derecho procesal constitucional”. Y por otro el de Europa, que en términos generales opta por el de “justicia constitucional”, como es el caso de los países mencionados anteriormente. Y al parecer, no habrá entre ellos ningún acercamiento, ya que nadie se atreve a dar el primer paso y menos aún a plantearse teóricamente el problema en cuanto tal ni tampoco en estudiarlo. Y en cuanto a la naturaleza del primero, existen básicamente las posturas reseñadas, de las que prefiero la “procesal” a la que me adhiero.

En lo que a nosotros se refiere, o sea, en la problemática y ámbito latinoamericanos, es curioso que recién en este Séptimo Encuentro se aborde la temática en forma independiente y en el cual se han señalado diversas posiciones, pero en lo que no hay contemplado un espacio para el diálogo y el contraste entre las diversas perspectivas existentes. Pero esto, con seguridad, será materia de otros encuentros. Lo importante es haber dejado sembrada la inquietud y que despierte el interés de los colegas y las nuevas generaciones.

[1] (*) Reconstrucción de la ponencia presentada en el VII Encuentro de Derecho Procesal Constitucional (Santo Domingo, Rep. Dominicana, 2-4 de marzo de 2011). Texto revisado en mayo de 2011.

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“A vueltas con la ponderación”. Manuel Atienza Rodríguez. PDF

24 septiembre, 2014

Estimados amigos:

Adjuntamos uno de los trabajos más emblemáticos de los últimos años del maestro Manuel Atienza Rodríguez, intitulado “A vueltas con la ponderación”, el cual resume, a grandes rasgos, una versión actualizada, ciertamente crítica y de profundidad, respecto a la ponderación y el principio de proporcionalidad.

El enlace al PDF es el siguiente:

LECTURAS A vueltas con la ponnderacion Manuel Atienza

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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“A vueltas con la ponderación” Manuel Atienza Rodríguez

24 septiembre, 2014

A  VUELTAS CON  LA  PONDERACIÓN

Manuel  Atienza

1.

Uno de los temas  sobre las que más se ha escrito y discutido en los últimos tiempos, en el campo de la argumentación jurídica, es el de la ponderación. Hay partidarios y enemigos de la ponderación. Los primeros suelen vincularse con la defensa del  llamado constitucionalismo (o neoconstitucionalismo), tienen una concepción principialista del Derecho (entendiendo por tal una que considera  que el Derecho no consiste únicamente en reglas, sino también en principios) y subrayan el  papel de la razón (de la razón práctica) en el Derecho. Los segundos suelen proclamarse partidarios del positivismo jurídico, alzapriman la importancia del imperio de la ley y el peligro que para ese valor central de nuestros ordenamientos  supone la concepción principialista del Derecho, y tienden a limitar el alcance de la razón en la interpretación y aplicación del Derecho (o sea, son más bien escépticos con respecto a la llamada razón práctica: la razón en relación con fines y valores). Unos y otros están de acuerdo, por lo demás, en que ese procedimiento (que a veces recibe otros nombres: proporcionalidad, balanceo, etc.) es de uso frecuente en nuestros tribunales; especialmente en los tribunales supremos y constitucionales.  No se trata, sin embargo, de un concepto (el de ponderación) del todo claro y eso explica en alguna medida (aunque sólo en alguna medida) la polémica a la que acabo de aludir. Lo que aquí voy a tratar de hacer es, en primer lugar, presentar una serie de ejemplos variados de ponderación, tomados de decisiones de órganos judiciales de diversos niveles jerárquicos, que versan sobre  distintas materias jurídicas y en el contexto de varios sistemas jurídicos  para, a partir de ahí, plantearme y tratar de contestar a las que, me parece, son las cuestiones esenciales al respecto: 1) ¿En qué consiste realmente la ponderación? ¿Cuáles son sus características? ¿De qué manera se diferencia (si es que se diferencia) de la subsunción? 2) ¿Cuándo hay que ponderar? ¿Está justificado hacerlo? ¿Puede evitarse? 3) ¿Es la ponderación un procedimiento racional? ¿En qué consiste esa racionalidad?

2.

Empezaré refiriéndome a dos casos judiciales recientes, que han tenido una considerable repercusión en la opinión pública española. El primero de ellos es el de dos periodistas de una cadena de radiodifusión, la cadena Ser, que fueron condenados por un juez de lo penal de Madrid (a finales de diciembre de 2009; la sentencia está ahora recurrida) a una pena de un año y nueve meses más otra serie de penas accesorias, por el delito de “revelación de secretos”. Los periodistas habían publicado en la página web de la emisora una lista de militantes del Partido Popular (el partido conservador en España) que se habían afiliado irregularmente (o sea, sin seguir los procedimientos estatutarios) a esa organización política. La afiliación estaba ligada a un proceso de luchas internas en el PP y tenía también alguna conexión con un escándalo urbanístico. La argumentación del juez, en lo esencial, consistió en lo siguiente. Comenzó por establecer como probado el hecho de que los periodistas cedieron a la sociedad  Ser.com ciertos datos sin contar con la autorización de los afectados. Esos hechos –continuó argumentando el juez- se subsumen bajo el supuesto de hecho de una norma penal (el art. 197 ap. 2 y 5 del Código penal español). Pero luego, a efectos de resolver el problema de si el haber obrado los periodistas en el ejercicio legítimo de un derecho puede considerarse o no como una eximente, es cuando la argumentación del juez adopta la forma de una ponderación: entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la protección de la intimidad. El juez se decantó en favor de este último derecho (entendió que el haber actuado en el ejercicio legítimo de un derecho no era una eximente, sino una simple atenuante) por estas tres razones: a) internet no es “un medio de comunicación social, sino universal”; b) revelar la afiliación a un determinado partido político afecta a la intimidad más estricta de toda persona, al tratarse de un dato de “absoluta privacidad”; c) la información facilitada (la lista de nombres) pudo ser necesaria para la confección de la noticia, pero lo que no era necesario era difundirla. La sentencia recibió críticas muy duras, especialmente por parte de miembros de la profesión periodística, que argumentaron, en lo esencial: que el juez no había tenido en cuenta la prevalencia constitucional del derecho a informar sobre el de protección a la vida privada, cuando se trata de noticias relevantes y de interés general; que había pasado por alto también  la veracidad de la noticia y la  profesionalidad con la que había sido elaborada; y que calificar a internet de medio de comunicación no social, sino universal era un puro despropósito.

El otro ejemplo es el de las escuchas de las comunicaciones carcelarias entre tres imputados del caso Gürtel (un caso de corrupción política y en el que están implicados muchos altos cargos del PP) y sus abogados. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó (el 25 de marzo de 2010) un auto en el que anulaba las escuchas por considerarlas ilícitas, pero la decisión no fue tomada por unanimidad: uno de los tres magistrados que integraban el tribunal formuló un voto particular. En lo esencial, la motivación del tribunal consistió en sostener que la norma que se aplica al caso sería el art. 51.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria que establece que las comunicaciones de los internos con el abogado defensor no pueden ser suspendidas o intervenidas “salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo”; o sea, interpretó que, si no se daban esas dos condiciones (conjuntamente) no era lícito (nunca) la intervención de las comunicaciones; los magistrados de la mayoría hablan de ponderación, pero en relación a la necesidad que tiene el juez de ponderar diversos factores (necesidad de la medida, lesividad, etc.) para ordenar la intervención cuando ésta es posible(si el acusado no está en prisión o, aunque lo esté, si se trata de un delito de terrorismo). Por el contrario, el magistrado discrepante entendió que no tenía sentido interpretar así ese artículo, pues eso suponía establecer “una inmunidad absoluta no prevista por la ley”. La intervención de la comunicación en ese caso estaría justificada (digamos, el deber o la finalidad de perseguir los delitos prevalece sobre el derecho a la defensa) por un cúmulo de razones que pueden sintetizarse así: los delitos por los que estaban acusados los internos –blanqueo de dinero- son de considerable gravedad; la medida de intervención parece idónea y necesaria, puesto que se trata de delitos de una gran complejidad, de manera que no es fácil pensar en algún medio alternativo de parecida eficacia y menor lesividad; la proporcionalidad de la medida se advierte en que el juez que autorizó las escuchas estableció también medidas (excluir las transcripciones de las conversaciones que se refirieran en exclusiva a estrategias de defensa) para asegurar que se afectara lo menos posible el derecho a la defensa; la motivación sería suficiente (si a los datos de la orden de intervención se agregan los datos objetivos obrantes en la causa antes de dictarse la resolución); dos de los tres abogados defensores habían sido imputados con anterioridad por hechos relacionados con los delitos de los que eran acusados sus defendidos. También este caso tuvo una gran notoriedad en España pues, aparte del interés jurídico del mismo (los límites del derecho a la defensa), el juez que había autorizado las escuchas declaradas ilegales había sido el más famoso de los jueces españoles, Baltasar Garzón, y esa actuación había dado lugar a que se le acusara de prevaricación: una de las tres causas por delito de prevaricación que tiene abiertas ante el Tribunal Supremo se debe a eso.

La técnica de la ponderación tiene una gran presencia en numerosos tribunales latinoamericanos – especialmente, en cortes supremas y tribunales constitucionales-, lo que en buena medida ha sido una consecuencia de la recepción de las ideas al respecto de Robert Alexy que, a su vez, pueden considerarse como una racionalización del manejo por parte de los tribunales constitucionales europeos del principio de proporcionalidad[1]. Alexy concibe los derechos constitucionales como principios, y los principios como mandatos de optimización, que ordenan que   algo debe realizarse en la mayor medida posible (de acuerdo con las posibilidades fácticas y normativas existentes). Cuando se producen conflictos entre derechos (o entre principios; lo cual tiene lugar en todos los campos del Derecho) los mismos deben resolverse aplicando un test de proporcionalidad, o sea, aplicando el principio de proporcionalidad que, para Alexy, viene a ser una especie de meta-principio o, si se quiere, el principio último del ordenamiento jurídico. Ese principio consta, a su vez, de tres subprincipios: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. Los dos primeros se refieren a la optimización en relación con las posibilidades fácticas. Significa que una medida (una ley, una sentencia, etc.) que limita un derecho (un bien de considerable importancia) para satisfacer otro, debe ser idónea para obtener esa finalidad y necesaria, o sea, no debe ocurrir que la misma finalidad pudiera alcanzarse con un coste menor. El tercer subprincipio, por el contrario, tiene que ver con la optimización en relación con las posibilidades normativas. La estructura de la ponderación, siempre según Alexy , consta de tres elementos: la ley de la ponderación , la fórmula del peso y las cargas de la argumentación. La ley de la ponderación se formula así: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”; y se concreta a través de tres variables en la fórmula del peso. Las tres variables son: 1) el grado de afectación de los principios en el caso concreto; 2) el peso abstracto de los principios relevantes; 3) la seguridad de las apreciaciones empíricas. Alexy atribuye además un determinado valor numérico a las variables: en cuanto a la afectación de los principios y al peso abstracto, según que la afectación o el peso sea leve, medio o intenso; y en cuanto a la seguridad de las premisas fácticas, según que puedan calificarse de seguras, plausibles o no evidentemente falsas. En los casos en los que existiera un empate (el peso de los dos principios es idéntico), entrarían en juego reglas sobre la carga de la argumentación: por ejemplo, la que establece una prioridad en favor de la libertad, o a favor de la constitucionalidad de una ley (deferencia hacia el legislador).

Un ejemplo que Alexy ha utilizado en numerosas ocasiones para explicar cómo funciona la ponderación es el del caso Titanic, resuelto por el Tribunal Constitucional Alemán en 1986. Un oficial del ejército parapléjico había conseguido ser admitido para tomar parte en unos ejercicios militares y la revista satírica Titanic lo incluyó en su sección de “Las siete personalidades más lamentables” refiriéndose a él con su nombre y el añadido de “nacido asesino”. El militar interpone demanda contra la revista por daño a su honor, y ésta publica una nota en la que, entre otras cosas, llama al militar “tullido”. El Tribunal Superior de Düsseldorf condenó a la revista a indemnizarlo por   dos ofensas al honor; mientras que el Tribunal Constitucional  consideró que no había ofensa al honor en cuanto al calificativo de “nacido asesino”, pero sí en cuanto a “tullido”. La argumentación del Tribunal, en lo esencial, viene a ser la siguiente: la expresión “nacido asesino” tiene las notas definitorias de una sátira, aparece dentro de una sección permanente de la revista, usa un lenguaje habitual que aparece en otros momentos en la misma sección, tiene un propósito simplemente cómico y no ofensivo y, en definitiva, no debe interpretarse literalmente. Por el contrario, “tullido” (la correspondiente expresión alemana) no describe meramente  la condición de inválido, como ocurrió en tiempos pasados, sino que esa expresión se usa ahora para insultar o degradar incluso a quienes no tienen ningún defecto físico[2]; la intención al emplear ese término fue la de vejar al demandante, esto es, a un individuo, y no a la clase de los soldados o a algún otro grupo de personas; no puede servir como disculpa el que el término apareciera en la revista como una reacción frente a la demanda de indemnización, pues en dicha demanda no había nada que pudiera considerarse agresivo o insultante[3]. Alexy entiende que lo que el Tribunal Constitucional alemán hace aquí es una ponderación entre la libertad de expresión y el derecho general a la personalidad. En relación con la expresión “nacido asesino”,  la afectación a la libertad de expresión (recuérdese que se trata de un recurso frente a una condena a indemnizar con una cierta cantidad de dinero) habría sido intensa, mientras que la satisfacción del derecho a la personalidad sólo podría calificarse de media o de leve; lo que resulta es, pues, la prevalencia del principio de libertad de expresión. Por el contrario, la descripción del oficial como “tullido”[4] fue considerado por el Tribunal Constitucional como una afectación intensa al derecho a la personalidad, de manera que tendría el mismo peso que la libertad de expresión, razón por la cual el Tribunal no aceptó el recurso (mantuvo la indemnización).

Pues bien, el esquema alexiano, con mayores  o menores detalles, es, como antes decía,  el que parecen haber acogido muchas cortes latinoamericanas. Por lo que se refiere al Tribunal Constitucional peruano, el esquema parece haber tenido un amplio uso a partir del caso PROFA de 1994. En un trabajo reciente, Pedro Grández[5] ha descrito y analizado muchas decisiones de ese Tribunal basadas en el “test alemán de proporcionalidad” y que clasifica según que se refieran (en lo esencial), al primero de los subprincipios ( idoneidad), al segundo (necesidad o indispensabilidad de la medida) o al tercero (el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación). En este último apartado incluye tres casos que, en su opinión, mostrarían que el Tribunal peruano habría reducido el examen de la ponderación a un test de intensidades, en el que se contrapone básicamente la intensidad en la limitación de un derecho frente a la intensidad o el grado de satisfacción del otro. En uno de esos casos, el de la calle de las pizzas (STC 007-2006-AA/TC) se trataba de examinar una medida  de la Municipalidad de Miraflores, que restringía el horario de atención a los establecimientos comerciales de la zona llamada así: calle de las Pizzas. El Tribunal entendió que la medida era constitucional porque el grado de limitación de la libertad de trabajo y del libre desarrollo de la personalidad (de los propietarios de los establecimientos y de los clientes) era leve, mientras que la protección del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud de los vecinos era elevada. En el caso de las azucareras del norte (STC 579-2008-PA), lo que estaba en cuestión era la constitucionalidad de una ley que había suspendido la ejecución forzada contra una empresa azucarera de la que el Estado era accionista. La mayoría del tribunal entendió que se trataba de una intervención leve sobre el principio de cosa juzgada (la suspensión de la ejecución de la sentencia era de carácter temporal), mientras que con ello se alcanzaría en un grado elevado los objetivos pretendidos por el legislador: el desarrollo o reactivación de las empresas azucareras, la promoción del empleo y la disminución de la pobreza; hubo un voto discrepante de un magistrado por entender que la suspensión de la ejecución de la sentencia suponía una afectación grave y que la medida no era tampoco idónea para alcanzar esos fines, a la vista de la experiencia de los últimos años. Y el tercer caso (STC 815-2007-PHC/TC) se refería a una decisión judicial que, al amparo de un determinado artículo del Código Procesal Penal, obligaba a un procesado, presunto autor de un delito contra la libertad sexual, a someterse a la prueba de ADN. El Tribunal entendió que la medida era constitucional porque la satisfacción del interés público en la investigación del delito era “por lo menos equivalente al grado de afectación del derecho a la intimidad”. Además, Grández hace referencia a otros dos casos que mostrarían que, bajo el test de proporcionalidad, el Tribunal ha llegado  a soluciones dispares en casos sustancialmente similares. En uno de ellos (STC 01182-2005-AA), se trataba de un amparo frente a una medida de expulsión tomada por la dirección de un centro de formación industrial contra una estudiante a la que se había encontrado besándose con su enamorado en una de las dependencias de la institución. El Tribunal confirmó la constitucionalidad de la sanción, puesto que se habría tomado en “estricta observancia del principio de legalidad”; lo aplicado había sido un artículo del Reglamento del centro que consideraba faltas graves los “actos reñidos con la moral y las buenas costumbres”; el Tribunal consideró que tenía “el grado de certeza exigible”, pues “la conducta prohibida puede ser complementada mediante las reglas básicas del sentido común, toda vez que la Moral es la ciencia que trata del bien en general” (fundamento 15). Además, la medida no podía considerarse desproporcionada porque la  expulsión “era la única sanción posible a imponerse a los alumnos infractores” (fundamento 17). Sin embargo, en otro caso similar (STC 00535-2009-AA), en el que un estudiante de una universidad había sido expulsado de la institución por habérsele encontrado consumiendo marihuana, el Tribunal llegó a la decisión opuesta: ordenó la reincorporación del expulsado por considerar la medida  como desproporcionada. La argumentación del Tribunal no es muy clara, pero las razones para haber decidido así parecen haber sido estas dos: 1) la sanción sería desproporcionada e irrazonable porque en el proceso disciplinario se omitió “la valoración de toda prueba o elemento contextual” (fundamento 23); 2) en el Reglamento del centro no existía “una definición clara y precisa sobre lo que la Universidad…considera como falta grave y…la sanción no está claramente establecida para cada conducta” (fundamento 38).

3.

Los ejemplos podrían continuarse hasta el infinito, pero los anteriores son suficientes para lo que aquí pretendo: contestar a las tres preguntas, o grupos de preguntas, que me había hecho al comienzo.

3.1.

Empecemos entonces por la primera: ¿En qué consiste la ponderación? ¿Cuáles son sus características esenciales? ¿De qué manera se diferencia (si es que se diferencia) de la subsunción?

La teoría más acreditada de la ponderación es la sostenida por Robert Alexy, cuyos elementos esenciales he presentado anteriormente. Era necesario – o conveniente-hacerlo, porque las referencias a ese autor y a muchos de los conceptos por él utilizados son hoy de uso frecuentísimo por parte de muchos tribunales latinoamericanos; de manera que sin tener esos elementos teóricos en cuenta, se haría difícil entender muchas de esas  argumentaciones. De todas formas, aunque en otros sistemas jurídicos (por ejemplo, el español) no se haga un uso explícito –o no tan explícito- de esas categorías (el Tribunal Constitucional español no cita nunca doctrina jurídica), no resulta difícil reconstruir las argumentaciones en esos términos; por ejemplo, en el caso de los periodistas de la cadena Ser, cabría decir que el juez entendió que la afectación a la intimidad había sido intensa, mientras que la satisfacción del derecho a informar, simplemente, media (pues podía haberse logrado sin lesionar –o sin lesionar tanto- a la intimidad), etc. ¿Pero es aceptable el concepto de ponderación que maneja Alexy? ¿Es la suya la mejor reconstrucción posible de esa técnica argumentativa?

En mi opinión, las tesis de fondo  sobre la ponderación que sostiene Alexy son básicamente acertadas, pero la presentación que hace de las mismas no es del todo afortunada; yo diría que sus errores han sido, fundamentalmente, de carácter retórico[6]. Lo que él llama la “fórmula del peso”, con sus asignaciones de valores numéricos, multiplicaciones, cocientes, etc. no es más que un uso metafórico del lenguaje matemático, que no aporta nada en términos de rigor, pero que puede contribuir a la confusión, en cuanto ha llevado a pensar a muchos (aunque no sea esto exactamente  lo que piense Alexy) que la clave de la argumentación en esos casos radica en la fórmula en sí, y no (como parecería obvio que tendría que ser) en la atribución de los valores respectivos: por qué aceptar, por ejemplo, que la afectación a tal principio es leve, moderada o intensa y que, en consecuencia, se le debe atribuir el valor 1, 2 ó 4, etc. El propio Alexy ha escrito[7]  que su esquema –aritmético- vendría a ser el equivalente al tipo de inferencia deductiva –el modus ponens o silogismo judicial- de la subsunción. Es aproximadamente cierto; y digo “aproximadamente” porque, como en seguida se verá, el esquema de Alexy no es exactamente –como él dice- la “justificación interna” de la ponderación, sino más bien la “justificación externa” de una de sus premisas  Pero precisamente por ello, porque se trata de un esquema puramente formal  (cuya base es una noción elemental de justicia o de racionalidad: los beneficios no deben superar a los costes), no puede usarse más que como una ayuda para resolver un problema, el de la ponderación, que es fundamentalmente material y, por así decirlo, interpretativo. El esquema de Alexy no puede, pues, ser entendido como un algoritmo que, si es seguido, permite solucionar un problema de ponderación sino, simplemente, como un recurso heurístico que puede ser de utilidad para quien tiene que enfrentarse a ese tipo de problemas. O sea, Alexy nos muestra cuáles son los lugares, los tópicos, a los que hay que acudir para resolver conflictos entre derechos o entre bienes (entre X e Y): la medida M es idónea para alcanzar X; no hay otra medida M’ que permita satisfacer X sin lesionar Y; en las circunstancias del caso (o bien, en abstracto) X pesa  más –es más importante- que Y; etc. Pero nada más. Quiero decir que uno se puede muy bien ahorrar el esfuerzo contable y que tampoco tiene por qué pensar, por ejemplo, que la necesidad de la medida juega sólo en relación con las posibilidades de tipo fáctico y no a propósito de lo que Alexy llama ponderación en sentido estricto, y que se refiere a las posibilidades normativas, etc. Mi sugerencia es, por tanto, la de no seguir a Alexy en su excesivo afán sistematizador, sino hacer un uso más pragmático y, por así decirlo,  oportunista de esas ideas.

Uno de los inconvenientes de no ver así las cosas es el de complicarse la vida inútilmente, hacer de esa fórmula un uso completamente innecesario. Problemas  jurídicos que podrían resolverse con medios argumentativos, digamos, más sobrios llevan ahora a algunos tribunales a extensísimas motivaciones dirigidas probablemente a transmitir a la audiencia la idea del alto nivel de preparación teórica de los jueces (y letrados) autores de las sentencias respectivas. Como ejemplo podría servir una decisión (por lo demás, una buena decisión) del Tribunal Constitucional de Ecuador (Sentencia-0005-2008-AN), de la que he tenido hace poco ocasión de ocuparme. El Procurador General del Estado había declarado “inadmisible” la posibilidad de una exención tributaria en relación con la importación de vehículos usados, establecida por una determinada ley en beneficio de los discapacitados. El Tribunal Constitucional entendió que la ponderación efectuada por el Procurador entre el derecho a la atención prioritaria de los discapacitados frente a los derechos del medio ambiente y  del consumidor había sido equivocada, o sea, que debía prevalecer el primer derecho y considerar, en consecuencia, que la exención era constitucional. Pero para eso empleó un número elevadísimo de páginas en las que se explicaba con todo detalle la teoría de Alexy y su fórmula de la ponderación, se señalaba que el  elemento del “peso abstracto” no podía hacerse jugar, pues según la Constitución ecuatoriana todos los principios y derechos son de igual jerarquía, y se pasaba luego  a examinar con minuciosidad el resto de los elementos de la fórmula: afectación de tal derecho, satisfacción del otro, seguridad de las conexiones empíricas (entre importación de vehículos usados y daño al medio ambiente), etc. ¿Pero no hubiese bastado simplemente con decir que es absurdo pensar que esa medida pudiese tener un efecto negativo en el medio ambiente o en los consumidores, cuando resulta que el parque automovilístico del país mayoritariamente superaba los tres años de antigüedad y que no había ninguna razón para pensar que la importación de un auto usado atentara contra los derechos de los consumidores?  ¿Se necesitaba semejante esfuerzo teórico para llegar a una conclusión prácticamente de sentido común? A riesgo de ser malinterpretado, yo diría que, en no pocas ocasiones, la mejor teoría es la que no se nota. El mejor teórico del Derecho es el que hace fácil lo difícil y no difícil lo fácil.

Por lo demás, y debido quizás –al menos en parte- a esos problemas de presentación, la teoría de Alexy es  malinterpretada por muchos de sus críticos. Juan Antonio García Amado, por ejemplo, le ha reprochado insistentemente  que el método de la ponderación “no tiene autonomía, pues su resultado depende de la interpretación de las normas constitucionales y/o legales que vengan al caso” y que cuando los Tribunales Constitucionales dicen que ponderan “siguen aplicando el tradicional método interpretativo/subsuntivo, pero cambiando en parte la terminología y con menor rigor argumentativo”. Pues bien, a mí me parece claro que para Alexy (y yo diría que para cualquiera) no se puede ponderar sin interpretar (aunque tenga sentido hablar de interpretar –en una de las acepciones del término- sin ponderar) y también que la ponderación no excluye la subsunción: como ahora veremos, la ponderación es un procedimiento argumentativo que consta de dos fases: la primera concluye con la formulación de una regla (de una regla general y abstracta) y, a partir de ahí (en la segunda fase), se procede a la subsunción. Por su lado, José Juan Moreso acusa a Alexy de “particularismo”, pues la ponderación en concreto que refleja el esquema de Alexy sería siempre ad hoc, en el sentido de que “una sola propiedad diferente puede comportar una solución diferente para el caso”[8] ; por ello, en su lugar, Moreso defiende una estrategia especificacionista  para la ponderación, que sería capaz de superar el particularismo. Sin embargo, de lo que no parece darse cuenta  Moreso es de que, en realidad, él está diciendo lo mismo que Alexy;  o, si se quiere,  Moreso está olvidando lo que antes señalaba: que la ponderación genera una regla general y abstracta y, por eso, no es ad hoc, en el sentido en el que él usa esta expresión. Luego volveré sobre esto.

Hay una crítica más de fondo que dirigirle a Alexy y que tiene que ver con su forma de entender los principios, todos los principios, como mandatos de optimización. Desde 1991 he escrito, en colaboración con Juan Ruiz Manero,  una serie de trabajos en los que hemos defendido una concepción de los principios parcialmente opuesta a la de Alexy[9]: para nosotros, no todos los principios, sino sólo una especie de ellos, las directrices, deberían verse como mandatos de optimización.  Hemos discutido desde entonces con Alexy en diversos lugares a propósito de este asunto y no es cuestión de entrar aquí en detalles. Sigo pensando que la doble articulación de los principios (en directrices y principios en sentido estricto) es preferible al modelo uniformizador  alexiano pero, en realidad, las dos posturas, la de Alexy y la nuestra, son bastante similares a efectos prácticos. Al partir de esa distinción, nuestra postura tiene, me parece, una doble ventaja argumentativa: 1) la jerarquía que se establece en favor de los principios en sentido estricto (su prevalencia frente a las directrices) es lo que configura el elemento más importante del “orden débil” entre principios del que –con razón-  habla  Alexy;  y 2) la dualidad interna de los principios permite mostrar (yo creo que con más nitidez que el modelo de Alexy) que la racionalidad de los principios no es sólo de tipo económico o instrumental, sino también político-moral. Pero si digo que nuestras posturas son muy semejantes es, por un lado (digamos, por nuestro lado), porque la prevalencia a favor de los principios en sentido estricto no puede verse como de carácter absoluto: las razones provenientes de una directriz pueden, en algún caso, tener una fuerza superior a las dimanantes de un principio (quizás podría interpretarse que esa es la cuestión que subyace a dos de las ponderaciones antes vistas: la del caso Gürtel y la del caso del ADN, si se acepta que la finalidad de perseguir los delitos debe prevalecer, en un caso, sobre el derecho a la defensa y, en el otro, sobre el derecho a la intimidad). Mientras que, por otro lado ( por el de Alexy), aunque niegue en principio la distinción, la misma juega un papel destacado a través de los elementos del peso abstracto de los principios (digamos, los principios en sentido estricto tienen también para Alexy un mayor peso abstracto que las directrices) y de las reglas sobre la carga de la argumentación. De manera que, una vez más, a lo que se llega es a la conveniencia de hacer un uso instrumental, pragmático y desprejuiciado  de las teorías. Lo que, por cierto, no quiere decir tomárselas menos en serio.

Y vayamos ya al esquema de la ponderación[10]. La clave para entender esta técnica argumentativa es verla como un procedimiento con dos pasos: en el primero –la ponderación en sentido estricto- se pasa del  nivel de los principios al de las reglas, esto es, se crea una nueva regla. Luego, en el segundo paso, se parte de la regla y se subsume en la misma el caso a resolver. Veámoslo con un poco de detalle, ejemplificándolo con el caso Gürtel.

En la primera premisa del razonamiento ponderativo se establece que, en relación con un determinado caso (y por las razones de las que luego se hablará), existen dos principios aplicables, cada uno de los cuales lleva a una conclusión incompatible con la del otro: el de la protección del derecho a la defensa, a invalidar la intervención; el principio de hacer posible la persecución de los delitos, a considerarla válida. La segunda premisa señala que, en relación con ese caso, y dadas determinadas circunstancias, tal principio prevalece sobre tal otro. Aquí es donde entra en juego la fórmula de Alexy de la que, por ello, decía que no es la “justificación interna” de la ponderación, sino la justificación externa (si se quiere, el esquema de justificación externa) de su segunda premisa. Naturalmente, éste es también el punto crucial de la argumentación y, por tanto, el punto en el que suelen plantearse discrepancias; pero es importante resaltar que esas diferencias no suelen concernir a cuáles son los factores que deben entrar en la ponderación, sino más bien al peso relativo que se otorga a cada uno de ellos. Otro elemento importante de discrepancia (como ocurrió en el caso Gürtel) afecta a si el problema debe resolverse o no mediante una ponderación. Luego volveré sobre ello. En todo caso, como antes decía, las razones del magistrado discrepante para entender que la finalidad de perseguir los delitos prevalecía sobre el derecho a la defensa eran éstas: importancia del delito a perseguir; idoneidad y necesidad de la medida; proporcionalidad; motivación suficiente. Todas las cuáles pueden sin demasiadas dificultades  reconducirse a alguno de los ingredientes del esquema de Alexy. La conclusión  del razonamiento (sólo implícita en la motivación del magistrado) es una regla (la ratio decidendi  del caso) que empareja las circunstancias antes mencionadas con la consecuencia jurídica del principio prevalente. En nuestro ejemplo (aproximadamente) sería ésta: si se trata de investigar un delito grave, no hay otra medida disponible de parecida eficacia, se previene en lo posible el derecho a la defensa, hay razones objetivas para pensar que los abogados defensores pueden contribuir a ocultar pruebas o a colaborar en la comisión de los delitos, y la orden judicial que autoriza la intervención está razonablemente motivada, entonces la intervención de la comunicación entre un interno en un establecimiento penitenciario y su abogado es lícita y, en consecuencia, válida. A partir de aquí (segundo paso de la ponderación), lo que queda es una simple subsunción: su primera premisa es la conclusión del anterior razonamiento, la regla que se acaba de expresar; la segunda premisa diría que, en el caso Gürtel, se daban todas esas circunstancias; y la conclusión sería que, en consecuencia, se debió declarar las intervenciones lícitas y válidas.

3.2.

Todo lo cual lleva a tratar de contestar a la segunda serie de preguntas: ¿Cuándo hay que ponderar? ¿Está justificado hacerlo? ¿Puede evitarse?

Puesto que la primera premisa del anterior esquema está configurada por la existencia en relación con el caso de dos principios (o conjuntos de principios) que tiran en direcciones opuestas, la contestación al primero de esos interrogantes es que hay que ponderar (mejor: el juez ha de ponderar; también el legislador pondera, pero este aspecto lo dejaremos aquí de lado) cuando, para resolver un caso, no puede partir directamente de una regla, de una pauta de comportamiento específica, que controla el caso y que (sin entrar en alguna precisión que aquí no es necesario hacer) permitiría un razonamiento de tipo clasificatorio o subsuntivo. Y la pregunta, entonces, es: ¿Cuándo ocurre esto? Pues bien, nos encontramos (el juez se encuentra) en esa situación cuando: 1) no hay una regla que regule el caso (existe una laguna normativa en el nivel de las reglas); 2) existe una regla pero, por alguna razón, la misma resulta inadecuada, esto es, hay lo que cabría llamar una laguna axiológica (en el nivel siempre de las reglas); 3) o bien, simplemente, es dudoso si existe o no una regla del sistema que regule aceptablemente el caso. No voy a entrar aquí en detalles sobre esta tipología y simplemente aclararé que, si no he incluido supuestos de contradicción entre reglas, es porque los mismos pueden reducirse a casos de laguna: si la contradicción es fácil de resolver, entonces eso no supone ningún problema, y si no fuera así, entonces eso se debe a que existe una laguna (en el nivel de los criterios de resolución de antinomias). Por lo demás, si hiciéramos un repaso de los ejemplos de ponderación mencionados, cabría decir lo siguiente. Muchos de ellos parecen integrar supuestos de laguna normativa: típicamente es lo que ocurre cuando están en juego la libertad de expresión (y/o de información), por un lado, y los derechos al honor, a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad, por el otro. No se trata de un defecto por parte del legislador, sino de que no ha juzgado conveniente establecer al respecto reglas muy específicas, puesto que pueden surgir en el futuro muchas circunstancias relevantes e imposibles de predecir; digamos, que

el legislador ha considerado que es mejor  que ponderen los tribunales a la vista de las circunstancias del caso, a que lo haga él in abstracto. Eso es lo que habría pasado con el caso de los periodistas de la cadena Ser o con el caso Titanic; y también con el caso de la calle de las pizzas (aunque aquí se trate de ponderar entre la libertad de trabajo y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, por un lado, frente el derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud, por el otro) o con el de las azucareras del Norte (en el que la ponderación se efectuaba entre el principio de cosa juzgada y el desarrollo económico).Otros podrían verse como ejemplos de laguna axiológica. Así ocurriría con el caso del ADN si se pensara que su regulación en las leyes procesales (la obligación a someterse a la prueba) puede ser contraria a los principios y valores del ordenamiento. Y también con los dos casos de expulsión de centros docentes; lo que en ellos se cuestionaba, en el fondo (y con independencia de cómo se haya resuelto), es la adecuación a los principios y valores del ordenamiento de ciertas reglas del sistema (las que ordenaban la expulsión en uno y otro caso). Ambos casos, por cierto, debería haberlos resuelto el Tribunal, en mi opinión, echando mano del principio de equidad que, como Aristóteles percibió agudamente en la Ética a Nicómaco ,no es ni más ni menos que un principio (o meta-principio)  interpretativo que viene a decir que hay circunstancias en las que las razones de justicia vinculadas a la singularidad de un caso pesan más que las de seguir estrictamente la ley ; o sea – podríamos nosotros interpretarlo así- es un criterio para ponderar en un cierto sentido[11].

Y, en fin, el caso Gürtel quizás pudiera verse como un ejemplo en que es dudoso si el supuesto está o no previsto por una regla. De hecho, como se ha visto, esa fue la tesis (que existía una regla) de la mayoría del tribunal (para negarse a efectuar la ponderación). Y fue también la tesis (pero en sentido contrario) del fiscal del caso, que entendió que había una determinada regla procesal del Derecho español que autorizaba la intervención de las comunicaciones en un establecimiento penitenciario, aun cuando no se tratara de delitos de terrorismo. Por lo demás, no hay que olvidar tampoco que hay supuestos en que son las mismas reglas del sistema las que ordenan o autorizan al juez a proceder a ponderar (dadas determinadas circunstancias). Y que la clasificación anterior (como ocurre siempre con las clasificaciones) no debe verse más que como un esquema de valor instrumental: puede ser discutible si un caso cae dentro de uno u otro de los anteriores tipos, y muchas veces nos encontramos con casos complejos que combinan elementos de una u otra de las categorías establecidas.

Lo importante es darse cuenta de que la ponderación supone que  el razonamiento justificativo de un juez no arranca de reglas, sino de principios, como queda plasmado en la primera premisa del esquema de lo que se ha llamado la “ponderación en sentido estricto”. Y lo que tiene que hacer el que pondera (lo primero que tiene que hacer) es preguntarse si está justificado recurrir a la ponderación. Esta es una pregunta muy difícil de contestar, e imposible de hacerlo en abstracto. Quiero decir que no es lo mismo, por ejemplo, plantearse cuándo está justificado que un Tribunal Constitucional o un Tribunal Supremo pondere  (y cree, por ejemplo, una laguna axiológica) y cuando lo está que lo haga un tribunal de rango inferior, o un órgano administrativo. La ponderación no es (como en seguida veremos al contestar la tercera tanda de preguntas) un procedimiento arbitrario, pero supone dosis de discrecionalidad, de libertad, mayores que la subsunción y eso justifica que la ponderación de los tribunales tenga que ser mucho más limitada que la del legislador (este último sólo tiene el límite de la Constitución) y que la que efectúan los tribunales inferiores tenga también más limitaciones que la de los superiores: entre otras cosas porque las ponderaciones efectuadas por los segundos (los precedentes) son, con mayor o menor intensidad (dependiendo de cada sistema), vinculantes para los primeros.

En cuanto a si puede evitarse la ponderación, la respuesta, de acuerdo con lo anterior, sería que, al menos en muchos casos, sí; desde luego, podría hacerse cuando se trata de lagunas axiológicas en el nivel de las reglas. Pero lo que habría que plantearse, la pregunta que realmente importa, es si resulta conveniente hacerlo. Quiero decir con ello que evitar recurrir a una ponderación, y resolver el problema en el nivel de las reglas, puede suponer incurrir en formalismo; en formalismo indebido, puesto que el razonamiento jurídico (a diferencia del moral) supone siempre un ingrediente formalista que, por lo demás, es una seña de identidad de la racionalidad jurídica moderna (llámese principio de legalidad o racionalidad formal del Derecho en el sentido de Weber). El formalismo en sentido peyorativo supone no prestar atención a las razones subyacentes a las reglas, o sea, no ver el Derecho como un sistema de reglas y de principios; o, dicho de otra manera, tratar de resolver todos los casos sin recurrir a los principios y, por lo tanto, a la ponderación. El caso Gürtel  (tal y como fue resuelto por la mayoría del tribunal), el de los periodistas de la cadena Ser y el de la expulsión de la estudiante por besarse con su enamorado son  una prueba, en mi opinión, de las consecuencias indeseables del formalismo.

3.3.

Queda entonces por contestar la tercera serie de preguntas: ¿Es la ponderación un procedimiento racional? ¿En qué consiste esa racionalidad?

Las críticas de Juan Antonio García Amado y de José Juan Moreso, a las que antes he hecho referencia, apuntan, en realidad, a poner en duda la racionalidad de la ponderación, el primero, y la racionalidad de la ponderación tal y como la entiende Alexy, el segundo. García Amado, porque considera que la ponderación no es otra cosa que una valoración y él es escéptico con respecto a la existencia de criterios objetivos de valoración: la razón no alcanza para establecer fines y valores de carácter objetivo. Por eso, en su opinión, la ponderación cumple una función esencialmente ideológica: “Y por eso también [además de los neoconstitucionalistas] es esta de la ponderación la doctrina que con más entusiasmo acogen los propios Tribunales Constitucionales, pues es la única que hoy aún puede dotar de apariencia de objetividad a sus decisiones y, de paso, justificar el creciente y universal activismo y casuismo de los tales Tribunales, siempre en detrimento del legislador”[12] . Moreso porque, como hemos visto, considera que la ponderación tal y como la presenta Alexy incurre en particularismo, esto es, no pasaría el test de la universalidad ni, en consecuencia, todos los otros criterios de la racionalidad práctica.

No es posible, por supuesto, entrar aquí en detalles sobre una cuestión tan compleja . Hace algunos años escribí  un artículo[13]  en el que trataba de explicar en qué consistía esa racionalidad, a partir del análisis de una serie de casos resueltos por el Tribunal Constitucional español a propósito de la ponderación entre la libertad de información o de expresión, por un lado, y el derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen, por el otro. Las decisiones del Tribunal y sus fundamentaciones constituían, en mi opinión, un buen ejemplo (que proponía como modelo para las comisiones de bioética) de cómo puede operar la racionalidad práctica. Ello era así en la medida en que el Tribunal había construido al resolver los casos verdaderas reglas aunque, naturalmente, no podía pretenderse que ellas estuvieran en condiciones de resolver en forma indubitada todos los casos futuros; pero una regla abierta –decía entonces- que se aplica o no se aplica con claridad a ciertos casos y deja a otros en la penumbra, sigue siendo una regla. En mi opinión, el método utilizado por el Tribunal Constitucional podía caracterizarse mediante dos pasos. El primero consistía en la construcción de una taxonomía que permitiera ubicar cada caso dentro de una determinada categoría: por ejemplo, podía tratarse de una contraposición  entre la libertad de información y el honor, entre la libertad de información y la intimidad, etc.. En el segundo paso, se elaboraban “reglas de prioridad”, como la siguiente:

“Cuando existe una contraposición entre la libertad de información y el derecho a la intimidad:

  1. Hay una presunción prima facie a favor del derecho a la intimidad.
  2. Sin embargo, la libertad de información puede prevalecer si:

2.1.La información tiene relevancia pública.

-Una información tiene relevancia pública si

1)afecta a una personalidad pública, o

2) a alguien que, sin serlo, desempeñe un cargo o profesión de interés público.

-Una  información no tiene nunca relevancia pública si:

1) contiene extremos que afectan al honor de las personas, y

2) son innecesarios,  Y

2.2.Es veraz.

-Una información es veraz si:

1) es verdadera, o

2) es falsa, pero se ha procedido con la diligencia debida al elaborarla, Y

2.3. No contradice los usos sociales”. Etcétera.

Allí señalaba también que esas reglas eran fragmentarias, incompletas y abiertas: muchos de los conceptos a los que aludían necesitaban aún ser desarrollados en sentidos imposibles de prever por el momento; cabía suponer que aparecerían, cuando surgieran circunstancias que aún no se habían presentado, nuevas distinciones relevantes; algunos de los criterios establecidos por el Tribunal eran sencillamente discutibles y quizás fueran abandonados o modificados con el transcurso del tiempo. Pero eso –añadía- no privaba al procedimiento, y a sus resultados, de racionalidad. Por un lado, no estábamos en presencia de un conjunto de  opiniones más o menos arbitrarias y subjetivas, sino que obedecían a una idea de racionalidad que podría caracterizarse así: las decisiones mantienen entre sí un considerable grado de coherencia; se fundamentan en criterios que pretenden ser universalizables; producen consecuencias socialmente aceptables; y (por supuesto) no contradicen ningún extremo constitucional. Por otro lado, en la medida en que no constituían simplemente soluciones para un caso, sino que pretendían servir como pautas para el futuro, proporcionaban también un mecanismo –imperfecto- de previsión. Finalmente, al tratarse de decisiones fundamentadas, esto es, de decisiones a favor de las cuales se aducían razones que pretendían ser intersubjetivamente válidas (al menos, para quien aceptara los  anteriores requisitos de coherencia, universalidad, bondad de las consecuencias y respeto de la Constitución), las mismas podían también ser (racionalmente) criticadas y, llegado el caso, modificadas.

Pues bien, lo mismo puede decirse (o el mismo test puede aplicarse) a los ejemplos de ponderación que antes ponía. En los ejemplos conflictivos, se trataría de contraponer la ratio decidendi  de una ponderación a la de la otra (o a la ratio decidendi  que subyace al procedimiento no ponderativo). Por ejemplo, en relación con el caso de la cadena Ser, se trataría de analizar si las razones aducidas por el juez  a favor del derecho a la intimidad (que constituiría la ratio decidendi  de su decisión) tienen el peso que él les atribuye. Y me parece que es relativamente fácil mostrar que no: lo de que internet no es un medio de comunicación social, sino universal es una afirmación simplemente errónea y a la que no cabe atribuir ningún peso; tampoco parece  aceptable que el dato de estar afiliado a un partido político pueda formar parte del núcleo duro de la intimidad (yo diría que por razones obvias); y , en fin, como ese dato no forma parte  del núcleo duro, unido al hecho de que la información publicada era relevante y veraz, la consideración de si su divulgación tiene o no carácter necesario no puede hacerse en  términos muy estrictos: quiero  decir, que basta con considerar que esa divulgación no fue completamente gratuita (y los hechos del caso hacen pensar que no lo fue) para llegar a la conclusión de que está justificada, de manera que su peso en el balance, o es inexistente o es mínimo. Y a propósito del caso Gürtel, también me parece fácilmente compartible la tesis de que la ratio decidendi del magistrado discrepante resulta ser una regla universalizable, coherente con los valores del ordenamiento y capaz de producir consecuencias sociales positivas, lo que no ocurre con la ratio decidendi  de la mayoría: sostener que, salvo que se trate de un delito de terrorismo, nunca  es lícito intervenir las conversaciones entre un interno y su abogado defensor parece claramente una regla no universalizable, que atenta contra valores básicos del ordenamiento (entre otros, el principio de igualdad: supone dar un trato de privilegio a los acusados de un delito que están en prisión, pues a los acusados en libertad sí que cabe intervenirles en algún caso sus comunicaciones), y con consecuencias sociales verdaderamente inasumibles: favorecer la impunidad para cierto tipo de delitos.

No pretendo, naturalmente, decir que todo esto sea indiscutible. Pretendo decir que los criterios de racionalidad de la ponderación no son –no podrían ser- otros distintos a los de la racionalidad jurídica en términos generales. Esos criterios (flexibles y abiertos, pero no inexistentes) son, por cierto, los que permiten ver el Derecho  -los Derechos del Estado  constitucional- como una empresa racional, en la que no sólo hay respuestas finales, sino también respuestas correctas.  Pero la objetividad del Derecho y la cuestión de la única respuesta correcta es un tema que bien puede quedar para otra ocasión.

[1] El último de los trabajos de Alexy al respecto creo que es su ponencia “Legal Principles and the Construction of constitucional Rights”, presentada en el seminario dedicado a discutir la obra de Alexy y celebrado en Tampere (Finlandia) en febrero de 2010.

[2] Quizás “tarado” exprese mejor en español esa connotación despectiva

[3] Tomo estos datos del trabajo de Juan Antonio García Amado (que critica con dureza el análisis que hace Alexy de este caso):El juicio de ponderación y sus partes. Crítica de su escasa relevancia: http://.geocities.com/jagamado

[5] Pedro Grández, “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC peruano”, en (M.Carbonell y Pedro Grández, coordinadores), El principio de proporcionalidad en el derecho contemporáneo, Palestra, Lima, 2010. El libro es de gran utilidad para informarse sobre las tesis de Alexy, sobre sus desarrollos y sobre las críticas que se le han dirigido. Para entender los mecanismos interpretativos del Tribunal constitucional peruano y su evolución me ha sido de gran utilidad el libro de Marcial Rubio, La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, en el que se analizan los diversos principios interpretativos del Tribunal, incluyendo el de “proporcionalidad y razonabilidad”.

[6] Una exposición y crítica del planteamiento de Alexy puede encontrarse en mi libro El Derecho como argumentación, Ariel, Barcelona, 2006.

[7] Robert Alexy, ob. cit., p. 11.

[8] José Juan Moreso, “Alexy y la aritmética de la ponderación”, en Robert Alexy, Derechos sociales y ponderación, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2007., p. 234.

[9] Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, “Sobre principios y reglas”, en Doxa, nº 10, 1991; también, Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Barcelona, Ariel, 1996.

[10] Lo he expuesto con cierto detalle en El Derecho como argumentación, ob. cit. Ahí distinguía dos tipos de ponderación (entre principios en sentido estricto o entre directrices) y comparaba la ponderación con la adecuación o argumento medios-fines (cuando la premisa mayor es una regla de fin) y con la subsunción (cuando la premisa mayor es una regla de acción

[11] El Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial, en su artículo 36, establece: “La exigencia de equidad deriva de la necesidad de atemperar, con criterios de justicia, las consecuencias personales, familiares o sociales desfavorables surgidas por la inevitable abstracción y generalidad de las leyes”. El art. 37: “El juez equitativo es el que, sin transgredir el Derecho vigente, toma en cuenta las peculiaridades del caso y lo resuelve basándose en criterios coherentes con los valores del ordenamiento y que puedan extenderse a todos los casos sustancialmente semejantes”. Y el art. 40: “El juez debe sentirse vinculado no sólo por el texto de las normas jurídicas vigentes, sino también por las razones en las que ellas se fundamentan”.

[12] Juan Antonio García Amado, ob. cit., p. 4, nota

[13] Manuel Atienza, “Juridificar la bioética”, en Claves de Razón Práctica”, 1996; está incorporado en mi libro Bioética, Derecho y argumentación, Palestra-Temis, Lima, 2004

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