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La ponderación de intereses. ¿Exigencias a los jueces constitucionales? Artículo

27 junio, 2019

 

 

La ponderación de intereses.

¿Exigencias a los jueces constitucionales? 

 

 Tengamos fe en que el derecho hace la fuerza

Abraham Lincoln

 

Desde las perspectivas de la teoría estándar de la argumentación, las reglas constituyen mandatos definitivos, del todo o nada, para el cumplimiento de una determinada norma, acción o conducta. Si la regla se aplica taxativamente, tenemos un ejercicio de subsunción que brinda una determinada y necesaria conclusión respecto de las premisas mayor y menor, siguiendo los estándares de Aristóteles hace unos 2400 años atrás. Sin embargo, ¿ qué sucede si la regla no se aplica por vacío o deficiencia de la misma? En dicho caso ocurre un vacío, se genera una laguna que es necesario colmar. Entonces, la regla ya no es suficiente y el problema a resolver deja de ser un caso fácil, para convertirse en un caso difícil o trágico, siguiendo la tipología de casos de Manuel Atienza. En dicha situación, el problema deja de ser un escenario de vacío de reglas para convertirse en una colisión de principios.

Si optamos por la solidez de la tesis de la insuficiencia de las reglas para dilucidar controversias que atañen a derechos fundamentales, los cuales tienen la calidad de principios en la definición que les otorga Ronald Dworkin, la ponderación de intereses se podría presentar como una exigencia necesaria a los jueces constitucionales. Sin embargo, hay que desestimar tal aseveración[1], por cuanto la ponderación constituye una opción interpretativa entre las muchas de las cuales dispone el juez constitucional para resolver una controversia.

Nuestra tesis apunta, coincidiendo con Robert Alexy, a que efectivamente se presentan  exigencias a los jueces constitucionales frente a los métodos tradicionales para resolver los conflictos o vacíos normativos, en cuanto si una controversia no presenta un nivel de dilucidación bajo la concurrencia de las normas- regla, es tarea imperativa del juez, de un modo u otro, resolver el caso sometido a su conocimiento. El juez constitucional no se podría excusar del conocimiento de la litis y menos aún de brindar una solución, pues no solo no puede dejar de impartir justicia por vacío o deficiencia de la ley, sino que es su obligación proveer una determinada solución a  la controversia presentada, y de allí que podamos argüir la idea de una exigencia, para el juez constitucional, de implementar sus estándares de motivación, entre los cuales podemos advertir, sin en absoluto agotar las opciones, que la controversia pueda ser resuelta desde la perspectiva de los principios de interpretación constitucional o que bien pueda el juez construir argumentos desde la opción de proveer una nueva regla si se trata de una interpretación que permita reconstruir el significado de la norma sujeta a controversia.

Graficadas las ideas anteriores, estamos en la condición de asumir posición por la utilidad procedimental de la ponderación, en tanto permite, si se nos concede usar la expresión, identificar con razones, el juicio de discrecionalidad  justificada que permite  la aplicación del balancing de derechos fundamentales y principios.

En efecto, es de suma importancia determinar que si bien los mandatos de optimización autorizan un espacio de interpretación desde la perspectiva axiológica de los derechos fundamentales y si bien tales derechos no representan sino aportaciones a ser cumplidas de la mejor forma posible, queda claro que hay un margen de discrecionalidad para el juez constitucional para aplicar determinado juicio de valor. Y sin embargo, tal representación no constituye una entera facultad discrecional del juez constitucional pues en efecto, un segundo tramo de la ponderación se expresa en los juicios de racionalidad– sustentación de razones- y de razonabilidad– juicios de aceptabilidad, equidad y prudencia- que han de ser expresados bajo las reglas del discurso racional que enuncia la teoría de la argumentación jurídica en sus contextos hoy vigentes de justificación interna y externa.

En suma, la ponderación no pretende traducir la consumación de los espacios de abierta discrecionalidad del juez y nada más lejos de este propósito, pues si así fuera, efectivamente nos encontraríamos ante la primacía de la subjetividad y no de la racionalidad de la decisión jurídica, y sería propio hablar de la irracionalidad de la misma si el juicio de ponderación fuese solo a consagrar razones subjetivas. En ese norte de conceptos, la ponderación representa una utilidad procedimental que exige ser resguardada por las reglas de la argumentación constitucional coherente, suficiente y pertinente, exigencia que en modo alguno puede desaparecer en esta alternativa de interpretación constitucional.

Edwin Figueroa Gutarra

Doctor en Derecho

Publicado en JURÍDICA 717, El Peruano, 04 de diciembre de 2018

[1] Robert Alexy se presentó en la Universidad Ricardo Palma, en Lima, Perú en 2010 y ante una pregunta respecto a las críticas de Habermas y García Amado a la ponderación., su respuesta fue taxativamente abierta en el sentido de que la ponderación- Balancing o Abwägung– era una opción y no una obligación de los jueces constitucionales.

 

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La exigencia de nuevos cánones de argumentación. Artículo

10 diciembre, 2018

 

 

 

 

La exigencia de nuevos cánones de argumentación

 

La ley debe ser como la muerte, que no exceptúa a nadie

Montesquieu 

 

La oposición entre interpretación literal e interpretación constitucional nos conduce  siempre a un escenario de conflicto, que a su vez expresa tendencias opuestas de argumentación. Referirnos a nuevos cánones de argumentación, desde la perspectiva constitucional, traduce la necesidad de asumir una posición más amplia de las tareas de construir argumentos, en tanto dicha exigencia representa una de los requerimientos de mayor significado para los jueces del Estado constitucional.

Los nuevos cánones de argumentación parten de la necesidad de asumir un enfoque argumentativo de mayor contenido axiológico desde la perspectiva de que la interpretación de los derechos fundamentales representa una labor sujeta a estándares más complejos en comparación a la argumentación que se presenta desde el campo de la argumentación en sede ordinaria.

Si pretendemos hacer una división por cierto tentativa de la argumentación en el Derecho, advertiremos que si el ordenamiento jurídico está compuesto por reglas, pues los conflictos normativos han de ser resueltos desde la óptica de las normas- regla en su calidad de mandatos definitivos.

En un proceso penal por homicidio, por ejemplo, el acusado que es finalmente condenado, no podría resultar medio culpable ni un poco culpable: o es culpable o  no lo es, y en ese sentido, resulta una posición definitiva asumir una visión clara del conflicto así como una conclusión igualmente clara. En otro ejemplo, en un proceso civil de obligación de dar suma de dinero, la parte vencida, obligada a pagar una determinada cantidad, no podría resultar medio deudor o un tanto deudor: o es parte deudora o no lo es. Ciertamente el juez podría eventualmente fijar un menor contenido de la obligación pecuniaria, es decir, una suma menor a la inicialmente demandada, y sin embargo, el obligado por la sentencia, sí resulta ser deudor en su totalidad y no deudor en parte.

Parte de la teoría pura del Derecho de Hans Kelsen advertía, como fundamento, interpretativamente a juicio nuestro, que era necesario sostener reglas claras que pudieran generar resultados claros, no contaminados por factores extraños a la decisión judicial. Y Kelsen asumía una tesis por cierto a priori correcta, en tanto proponía que el juicio jurídico no podía resultar viciado por factores morales, sociales, religiosos, etc. En prioridad, si el juicio jurídico era claro, sin verse contaminado por otro tipo de factores, entonces la decisión no resultaba viciada por factores  impuros. Y si acaso tales elementos externos de impureza se presentaban en alguna forma, ya no se configuraba una decisión pura en la expresión que debían alcanzar las reglas jurídicas.

Y sin embargo, no obstante la validez de la propuesta de Kelsen para una primera mitad del siglo XX, hacia la segunda mitad el problema o conflicto ya acusaba algunos signos de insuficiencia cuando las reglas existentes no permitían resolver los conflictos íntegramente.

Si bien los principios generales del derecho acudían a pretender llenar los vacios de las normas, no resultaba propio concluir que tal forma de justificación pudiera resultar suficiente en tanto las colisiones de principios presentaban contenidos axiológicos que las reglas no podían en su conjunto resolver. Y por cierto el tema era concluyente: ¿cómo podía invocarse la validez aplicativa de una norma- principio si en definitiva no eran aceptados los juicios de valor al respecto? La desconfianza hacia las tesis principistas propiamente desvirtuaba el esbozo de la solución de la controversia acudiendo a juicios axiológicos o de contenido moral, en tanto ni en el esquema kelseniano ni en la construcción de las tesis argumentativas posteriores, debía tener lugar una forma de valoración que en rigor podía aparecer impropia y sin embargo, los intérpretes exigían una solución de carácter integral frente a las controversias producidas, respecto de las cuales las reglas presentaban un comportamiento de insuficiencia.

¿Cómo entender entonces la exigencia de nuevos cánones de argumentación en los contextos descritos? A juicio nuestro, a partir de los espacios interpretativos que comienzan a permitir los principios como mandatos de optimización, y sobre todo, a partir de la concepción tutelar de los derechos fundamentales como normas- principio que debían cumplir una función integradora respecto de los vacíos que las normas- regla no estaban en la condición de satisfacer.

Para ese efecto, los mandatos de optimización comienzan a identificar, entonces, aproximaciones a las acciones de hacer o no hacer pero bajo una forma aplicativa cercana al óptimo de Pareto,[1] es decir, identificando el mejor escenario posible para la realización de un derecho fundamental. Y la optimización no tiene un contenido definitivo en forma similar al juicio jurídico que representa una norma- regla, pues el mandato de moralidad del derecho fundamental implicará un hacer o no hacer que se acerque de modo más próximo al contenido del derecho fundamental invocado, es decir, su aplicación al caso concreto procurará representar la forma más adecuada de tutelar el derecho concernido.

El artículo 1[2] de la Constitución peruana representa un claro ejemplo de elemento interpretativo para definir una controversia constitucional desde la visión interactiva del derecho, es decir, el derecho a la dignidad. En efecto, la dignidad representa un valor axiológico que es asociado a la defensa de la persona humana. Veamos un ejemplo a continuación.

Frente a una regla objetiva, el derecho a la dignidad puede no necesariamente representar un contenido a ser determinado favorablemente. En efecto, el trabajador que es despedido en forma reglamentaria a través de un procedimiento regular de despido por causal de falta grave, podrá invocar que su derecho al trabajo es afectado en tanto pierde el sustento económico para proveer a su familia. El mismo servidor podrá considerar que se afecta su dignidad como trabajador y sin embargo, la existencia de una causal de falta grave permite el ejercicio de la facultad reglamentaria del empleador, en tanto éste acusa una falta grave que en el procedimiento de despido ha sido debidamente imputada y respecto a la cual, se desprende una necesidad de sanción. En consecuencia, tiene lugar la aplicación del artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo 003-97-TR, en cuanto señala que es potestad del empleador despedir por la causal de falta grave.

Y sin embargo, en el mismo ejemplo, ¿qué sucede si el procedimiento de despido es desarrollado en función a causales y circunstancias inventadas exprofesamente por el empleador? Las condiciones son particularmente distintas pues en este mismo caso existe mala fe por parte del superior, y el trabajador es despedido en base a pruebas que adolecen de autenticidad. En tal caso, se afecta la dignidad del trabajador y por consiguiente, procede un proceso constitucional de amparo que en esencia parte de la premisa del principio de dignidad de la persona.

En consecuencia, nos encontramos frente a un Problema cuya resolución por reglas puede denotar insuficiencias y por consiguiente, aparece una forma de argumentación por principios. Aguiló Regla[3] sostendría que la primera sigue un método jurídico; la segunda, un método axiológico. Es evidente que la diferencia va a ser sustantiva, en cuanto la primera opción opta por una lealtad a las reglas, a modo de un noble sueño hartiano en el cual los jueces son escrupulosos seguidores de la ley, y si acaso hubiera la posibilidad de un vacío de la norma, los intérpretes tendrían que esforzarse por encontrar una regla de reconocimiento. Esta salida, sin embargo, no es total, y finalmente, la argumentación por reglas confía en la discrecionalidad del juez para dar solución al problema.

La argumentación por principios, por el contrario, desvela esa discrecionalidad y coloca en el lugar de ésta espacios de interpretación por principios, en los cuales los emblemas de resolución de la colisión de principios son los estándares de razonabilidad y proporcionalidad. Bajo esta pauta, no estamos frente al libre albedrío del intérprete ni ante un escenario de libre convicción que acaso pudiera conducir a un esquema de decisionismo judicial. Por el contrario, es un imperativo tanto categórico como pragmático para el juez, sostener una argumentación por principios que conduzca a la esencia, núcleo y ratio última de los derechos fundamentales.

Esta tarea debe, entonces, seguir un cuidadoso esquema de justificación y sustentación de razones, que incida en que validemos legal, constitucional e incluso convencionalmente, los argumentos que sostenemos. Solo en ese iter puede entenderse la validez, legitimidad y conducencia de nuevos cánones de la argumentación. En ausencia de ellos, cubre nuestro razonamiento solo un criterio lineal, frío y silogístico de mera aplicación de la ley.

 

Edwin Figueroa Gutarra

Doctor en Derecho

Publicado en JURÍDICA 717, El Peruano, 04 de diciembre de 2018

[1] Es planteamiento de Pareto que en nuestras vidas optimizamos permanentemente y obtenido un beneficio, se descarta un perjuicio. Por ejemplo, optimizamos desarrollar estudios Doctorales en Derecho pues ello nos dará mayores competencias en el mercado profesional y no hacerlo, nos retraería en el mercado profesional. U optimizaremos comprar una casa si estamos en condiciones de hacerlo, mas sacrificar todos nuestros bienes para pagarla, puede representar un perjuicio. Esa es también la lógica de un derecho fundamental., el cual aspira a la mejor realización posible- no tasada- de un derecho a proteger, buscando evitar el perjuicio.

[2] Constitución 1993. Artículo 1 

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

[3] AGUILÓ REGLA, J. Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica. Isonomía No. 6. España. 1997. p. 72.

 

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Realidad social y argumentación. Artículo

29 agosto, 2018

 

Realidad social y argumentación

 

El derecho riguroso es una especie de injusticia

Cicerón

 

El criterio de la realidad social o sociológico, en la clásica definición de von Savigny[1], exige que la interpretación se haga atendiendo a las circunstancias sociales y económicas del momento. Conforme decía Ortega y Gasset, el Derecho queda reducido a un mero hecho social.

El criterio de la realidad social merece una especial atención y bajo esta pauta, asume relevancia que el juez pueda ver más allá de su decisión, que pueda contextualizar cuál es el panorama que subyace a la dación de la decisión y cuáles implicancias genera en el contexto social su decisión. A esto le denominamos la trascendencia social de la decisión del juez.

El juez válidamente puede sustentar su posición, frente a un problema específico,  en el criterio de literalidad, asumiendo la dimensión normativa del caso como una disposición, para referirnos a términos de Guastini,[2] y encontraríamos una justificación suficiente en sentido formal para la viabilidad de la medida dispuesta.

Sin embargo, si observamos acuciosamente el criterio de la realidad social, entonces nos percatamos de las posibles consecuencias adversas de una decisión en consideración a que específicos perjuicios directos puedan extenderse a toda la colectividad. De esa forma, si el juez no observa las consecuencias sociales de su decisión al dejar de lado bienes jurídicos que conciernen directamente al problema, entonces por cierto se lesionan otros bienes jurídicos igualmente relevantes.

Desde esa dimensión del problema, el escenario social sí puede  constituir una variable a tener en cuenta y el conflicto producido, bien puede  implicar una solución distinta a la producida en su momento. En el propio sentido asignado por Guastini, si el juez opta por la aplicación de la norma, es decir, busca un sentido interpretativo distinto pero acorde con los principios, valores y directrices de la Constitución, entonces asumirá una posición distinta al criterio de literalidad, bajo reglas de razonabilidad y proporcionalidad.

Este enfoque de la realidad social no se agota solamente en la realidad misma, mas sí representa un punto de partida relevante. Los factores a dilucidar son múltiples, coadyuvantes respecto a la realidad social, y uno de ellos bien puede válidamente partir del enfoque cualitativo que impulsa el análisis económico del Derecho, elemento que puede servir de base sustantiva para encaminar una relación de coincidencia entre Derecho y Economía.

Sin perjuicio de lo expuesto, ¿debe  el juez siempre observar la realidad social en la decisión de los conflictos? No lo creemos así pues la antípoda o conclusión por cierto apagógica o contradictoria respecto de lo enunciado, se expresa en el escenario en el cual existen factores de presión externa y el juez, atendiendo a ese solo factor, resuelve con afectación de su independencia. Igualmente es otro escenario no deseable aquel que ocurre con la prensa cuando ésta efectúa lo que la doctrina denomina juicios paralelos, es decir, cuando la propia prensa resuelve una cuestión, fuera del escenario judicial, en el sentido que puedan asignar a priori los medios de comunicación a los hechos de un conflicto. Esto por supuesto desnaturaliza el juicio argumentativo. De ese modo, anticipa una condena en concreto sin que antes se hubiese oído al responsable, y sin que hubiera tenido lugar cuando menos una actividad probatoria que justifique las bases materiales mínimas contempladas por el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos respecto a garantías judiciales.

Y he aquí un grave problema para todo juez, a nivel nacional, cual es la enorme presión que suelen ejercer, en algunas ocasiones, distintos medios de comunicación respecto de procesos judiciales concretos. El juez, frente a tales vicisitudes, debe mantenerse independiente, rechazando las presiones que se pudieran ejercer en su contra. En modo alguno involucra un criterio sociológico de resolución de conflictos que el decisor racional pueda tener en cuenta que si falla de un modo determinado, la prensa pueda desatar una campaña de desprestigio o manifiesta oposición.

A mérito de lo expresado podemos inferir que existe una estrecha relación entre realidad social y argumentación, en tanto esta última representa el sustento de aquellas decisiones que eventualmente pudieran advertir el peso del denominado principio de previsión de consecuencias, elemento de análisis que bien puede involucrar que, de advertirse consecuencias contrarias mayores a aquellas que exprese el fallo, el juez deba modular los efectos de su decisión, racional y razonablemente, sin excesos, ajustando su decisión a la Constitución y la ley.

Edwin Figueroa Gutarra

Doctor en Derecho

Publicado en JURÍDICA 684, El Peruano, 17 de abril de 2018

[1] Desde el siglo XIX, Savigny, como propulsor de la Escuela Histórica del Derecho, cuyo logro más acentuado fue su grandiosa sistematización del derecho romano, planteó cuatro criterios orientativos para la solución de los conflictos: gramatical, lógico, histórico y sistemático.

[2]  Cfr. GUASTINI, Riccardo. Disposición vs Norma. Lima- Perú.- Palestra Editores, 2011. p. 136.

 

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El legislador y el juez constitucional. Artículo  

30 mayo, 2018

 

El legislador y el juez constitucional  

 

La prevalencia constituye un término por excelencia vago en la medida que alude a una noción de superioridad en el ejercicio de determinada atribución, si pretendemos conferirle un valor jurídico. Sin embargo, pongamos énfasis en que antes que una cuestión de predominio, debemos orientar nuestra valoración de esta característica hacia una reforzamiento del término legitimidad.

Advirtamos respecto a esta idea que no se trata de una cuestión en estricto de jerarquías entre legisladores y jueces constitucionales. Por el contrario, el juez constitucional debe tener muy presente el concepto de separación de poderes que, desde Montesquieu, traduce una idea de equilibrio razonable entre los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Sin embargo, ¿cuál es el poder llamado a frenar los excesos del otro?

A juicio de la propuesta neoconstitucionalista, es el juez constitucional quien debe frenar los excesos del legislador y en determinados casos, del Ejecutivo. ¿Y podríamos acaso sustentar la idea de un Estado Jurisdiccional, al modo en que presentó su propuesta Karl Schmitt?[1] Señala Plazas Vega: “El resultado del diseño de un Estado jurisdiccional es un Estado apolítico, en el que el juez sustituye en su papel al gobernante pero sin la responsabilidad política que es inherente a la gestión de los asuntos públicos. En palabras de Schmitt, la comunidad jurídica sustituiría a la comunidad política”.

No creemos que en estricto sea así pues el equilibrio de poderes es un concepto trascendente respecto del Estado de Derecho. Sin embargo, sí es propio señalar que las potestades de los jueces constitucionales se extienden más allá de los valores de la norma jurídica  y a través del control difuso,  la ponderación y el principio de proporcionalidad, entre otras técnicas, determinan los excesos incompatibles con la Constitución por parte de los demás poderes.

Sería un ejercicio positivo, de suyo, que ante una ley que presenta notorias deficiencias y evidente incompatibilidad con la Carta Fundamental, sea el propio legislador quien en un ejercicio de autocorrección, proceda a dejar sin efecto la norma acusada de incompatibilidad. Sin embargo, a pesar del notorio número de sentencias exhortativas que expide la justicia constitucional, no es éste el camino usual a ser seguido, escenario que acarrea la exigencia de la intervención de la justicia constitucional, usualmente vía los procesos de inconstitucionalidad. En rigor, este tipo de acciones deberían conservar un carácter de última ratio y sin embargo, constituyen mecanismos eficaces para contrarrestar la vigencia y eficacia de normas contrarias a la Constitución.

En consecuencia, la interpretación constitucional realmente vinculante es la del juez constitucional, quien hace lectura, entendimiento y transmisión de los valores constitucionales, situación que no puede advertirse respecto del legislador, quien efectivamente es el llamado a hacer la interpretación auténtica de la norma, pero en tanto ésta no colisione con principios, valores y directrices contenidos en la Carta Fundamental.

Tampoco alegamos una superposición de ámbitos, en cuanto los jueces representen un poder por encima de los demás poderes. La precisión es puntual: a cada poder le corresponden sus funciones y si existe colisión entre ellos, es el plano de la jurisdicción constitucional al cual le corresponde dirimir la litis que se pudiera generar.

De igual forma y en símil de la idea que planteamos, el juez constitucional no podrá expedir leyes por cuanto no es su función, y sin embargo, podrá interpretar la norma en función de su compatibilidad con la Constitución. Si corresponde, sea vía control difuso, ponderación o principio de proporcionalidad, declarará la inaplicabilidad de la norma, lo cual no equivale a derogación, y si fuere que el control concentrado que determine el Tribunal Constitucional, exija expulsar una norma del ordenamiento jurídico, ello tampoco constituye una derogación en la forma que entendemos como una potestad del Poder Legislativo, en tanto se trata de medios procedimentales distintos. Los efectos, en este último caso, podrán ser similares en la medida que una norma expulsada y una norma derogada, ya no gozan de vigencia, y sin embargo, las competencias materiales de los poderes varían sustantivamente.

En consecuencia, ese ejercicio de prevalencia de interpretación a cargo de los jueces constitucionales no es sino un escenario de legitimación de la propia Constitución, en tanto expulsar una ley del ordenamiento jurídico, o en su caso inaplicarla, según se trate del control concentrado o difuso, respectivamente, en rigor valida las bases mismas de legitimidad de la Carta Fundamental.    

 

Edwin Figueroa Gutarra

Doctor en Derecho

Publicado en JURÍDICA 684, El Peruano, 17 de abril de 2018

[1] PLAZAS VEGA, Mauricio. Ideas políticas y teoría del derecho, Bogotá, Temis y Universidad del Rosario, 2003, p. 263., en referencia a La defensa de la Constitución de Karl Schmitt y la réplica de Hans Kelsen, Quién debe ser el defensor de la Constitución.

 

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Zonas no exentas de control constitucional. Artículo

28 marzo, 2018

Zonas no exentas de control constitucional 

 

Un debate que siempre resulta  actual en materia constitucional es hasta dónde pueden llegar las facultades revisoras del Tribunal Constitucional, o en su caso, de la justicia constitucional que imparte el Poder Judicial, y si en ese sentido, pueden existir zonas exentas de control constitucional, es decir, si se configuran asuntos con relevancia jurídica que no pueda examinar la justicia constitucional.

Conviene preguntarnos, bajo la pauta aludida, si los conceptos de autonomía, sea administrativa o jurisdiccional, deben resultar absolutos a tenor de las normas expresas que garantizan ese status. Un organismo constitucional autónomo bien puede alegar, sobre la tesis de la irrevisabilidad de sus decisiones, que no existe facultad constitucional alguna que pretenda la revisión de sus decisiones, más aún si éstas causan estado en la vía administrativa y la norma jurídica garantiza su no revisión.

Sin embargo, ¿cuál tesis asumimos si en ese procedimiento administrativo, por excelencia autónomo, se produce la grave vulneración de un derecho fundamental? ¿Sería pertinente blindemos la decisión administrativa aún cuando ésta sea en estricto autónoma? La respuesta a esta interrogante, desde la doctrina constitucional, precisamente da lugar a la tesis de las zonas no exentas de control constitucional[1] y por cierto faculta a los jueces constitucionales, en determinados casos, invocando el principio de supremacía normativa de la Constitución,[2] a declarar vulneraciones a los derechos fundamentales en los procesos administrativos de órganos constitucionales autónomos.

Igualmente, en cuanto se refiere a las decisiones jurisdiccionales que representan cosa juzgada, el juez constitucional podrá, a través de un proceso de amparo contra resolución judicial, quebrar la investidura de la res iudicata, solo a condición de la existencia de una vulneración constitucional manifiesta.[3] Si asumiéramos una tesis positivista, tendríamos que afirmar que la cosa juzgada es irrevisable, que no puede modificarse la santidad de la cosa juzgada. Por el contrario, en el Estado neoconstitucional, la tesis de las zonas no exentas de control es compatible con el efecto de irradiación e impregnación que la doctrina alemana denomina Ausstrahlungswirkung y que en esencia transmite el concepto del margen de proyección de la Constitución y sus valores, a todas las áreas del ordenamiento jurídico.

De otro lado, creemos que no debe haber zonas exentas de control constitucional y ello no le confiere un exceso de facultades al juez constitucional, en la medida que una zona exenta representaría un status de autarquía para determinada figura que pudiera eventualmente acusar signos de no examen.

En propiedad, el efecto de control de los actos habrá de alcanzar a aquellos que gozan de relevancia jurídica y no habrá necesidad de tal control, sobre actos que no impliquen relaciones jurídicas. En esa lógica, no pueden existir actos jurídicos respecto de los cuales se invoque autonomía, pues todo contenido jurídico es susceptible de control constitucional, a efectos de determinar que la juridicidad de ese acto sea a su vez compatible con la Carta Fundamental.

Es pertinente concluir, entonces, que no existen zonas exentas de control constitucional,  mas en el mismo orden de ideas y a modo de corolario relevante, hagamos una previsión: diferenciemos la tesis de irrevisabilidad de una cuestión de no modificabilidad, si se nos permite usar esta expresión. En efecto, la irrevisabilidad es una doctrina no admitida en la medida que corresponde control constitucional sobre todo acto con relevancia jurídica, mas esa revisabilidad de la decisión, de ser el caso, no acarreará la modificación de una resolución que hubiere respetado el debido proceso. Desde esa perspectiva y a modo de ejemplo, si en un proceso penal el juzgador ha sido respetuoso de las reglas del debido proceso, y se han observado las garantías judiciales que prescribe la Convención Americana de Derechos Humanos, ese asunto penal es revisable en la vía constitucional mas no modificable, ello en concordancia con la tesis de no existencia de zonas no exentas de control constitucional.

Por tanto, la tesis de revisabilidad no implica una extensión sin límites. Por el contrario, la misma tesis guarda líneas de concordancia material con el principio de interdicción de la arbitrariedad en un Estado constitucional.   

Edwin Figueroa Gutarra

Doctor en Derecho

Publicado en JURÍDICA 680, El Peruano, 20 de marzo de 2018

[1] Cfr. HESSE, Hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traducción de Pedro Cruz Villalón. 2da. Ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 45-47.

[2] Vid STC 5854-2005-PA/TC Caso Lizana Puelles

[3]  STC 006-2006-PC/TC Caso Poder Ejecutivo casinos tragamonedas

  • 8. Sobre la cosa juzgada constitucional
  1. (…) una sentencia dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, aun cuando se pronuncie sobre el fondo, pero desconociendo la interpretación del Tribunal Constitucional o sus precedentes vinculantes, no puede generar, constitucionalmente, cosa juzgada. 

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Bases conceptuales de los principios. Artículo

14 marzo, 2018

 

BASES CONCEPTUALES DE LOS PRINCIPIOS

 

Los principios son expresados y encuentran base de sustento a través de las decisiones de los jueces de derechos fundamentales. En buena cuenta, aquellos constituyen argumentos de proposición de solución de las controversias. Sin embargo, no pueden expresarse sino a través de herramientas interpretativas y es aquí donde la ponderación[1], en la forma en que es presentada por Alexy[2], tiene lugar.

Mientras que el juez de la jurisdicción ordinaria resuelve en función a los procedimientos subsuntivos[3], el juez constitucional aplica la ponderación y el principio de proporcionalidad. Ahora bien, la aplicación de estos mecanismos obedece a su vez a ciertos parámetros y no representan un entero juicio discrecional, pues si así sucediera, consagraríamos los juicios de valor subjetivos por sobre la motivación y a ello no apunta la ponderación. Ésta, en esencia y por el contrario, reduce el margen de discrecionalidad, hace que ésta sea graficada a través de los mecanismos que identifican los exámenes de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Por tanto, en el Estado neoconstitucional la subsunción será aplicada respecto de aquellos casos que no revistan complejidad sustancial y en los cuales el ejercicio de subsunción, pueda ser directo. Y en la otra orilla, por oposición, tendrá lugar el ejercicio regular de la ponderación, procedimiento que resolverá aquellos casos trágicos, que a decir de Manuel Atienza, identifican los conflictos constitucionales.

Conviene precisar que la ponderación tiene realización procedimental a través del principio de proporcionalidad, el cual revela un examen que considera tres subexámenes: adecuación, necesidad o proporcionalidad en sentido estricto o ponderación[4].

A su vez, las reglas son la expresión tangible del positivismo jurídico en su acepción formal- procedimental. En el Estado de Derecho, la norma jurídica resulta un mecanismo prevalente en la resolución de conflictos y de alguna forma, García Figueroa[5] no se equivocaba cuando hacía referencia a que si siempre los jueces del Estado de Derecho, en rigor del Estado Legislativo o Legal de Derecho, resolvían únicamente en función a los hechos del problema y la norma, ¿por qué ahora habrían de cambiar ese barómetro de decisión? Precisamente y ésta es nuestra respuesta, porque el desarrollo de los estándares de argumentación, en previsión de Atienza, hoy exige mucho más, y en especial  la argumentación constitucional, la cual resuelve los conflictos en base a las técnicas interpretativas de la ponderación y la proporcionalidad, y respecto de las cuales los principios son el referente de solución del conflicto.

En efecto, los principios constituyen supravalores en el ordenamiento jurídico. A través de ellos, se supera el esquema de la norma jurídica convencional, cuya estructura es la de una premisa mayor, una premisa menor y una conclusión.

En el caso de los principios, no hay una estructura propiamente dicha en el modo que la norma prescribe. La norma es imperativa per se; el principio, no obstante exhibir una juridicidad básica, constituye una proposición de aceptabilidad. Y debemos tener en cuenta que denotando los principios mandatos morales, no obstante el margen de imperatividad que revisten originalmente las decisiones del juez constitucional, la prevalencia de los principios, en rigor, se inscribe en el contexto de un modelo débil-fuerte[6]. Dicho modelo constituye una perspectiva desde la que se considera que el Derecho se rige por una razón prudencial, en tanto que su aplicación es susceptible de un análisis racional en sentido fuerte, cuya expresión tangible está representada por la razonabilidad. ¿Y es la razonabilidad imperativa? Si se trata de un mandato judicial, en estricto la decisión jurisdiccional constitucional, va a revestir un mandato de coercitividad, solamente aplazable en caso de impugnación de la posición judicial. En tal sentido, la razón débil, jurídicamente sostenida a través de una decisión judicial, sí asume un mandato de coercitividad y jus imperium.

En el contexto de las ideas aludidas, los principios constituyen una expresión sustantiva del Estado neoconstitucional, en cuanto representan los mecanismos de sustento de las decisiones de los jueces constitucionales que deben resolver sobre derechos fundamentales, y por ende, sobre los derechos humanos.

Una cuestión complementaria a definir es si los principios deben prevalecer siempre frente a las reglas o si hay excepciones a esta figura en sentido inverso, es decir, de prevalencia de reglas sobre principios. A juicio nuestro, los principios, por regla general, han de prevalecer frente a las reglas. En la lógica procedimental, si éstas son insuficientes, entonces es natural que prevalezcan los principios.

 

Edwin Figueroa Gutarra

Doctor en Derecho

Publicado en JURÍDICA 677, El Peruano, 27 de febrero de 2018

[1] La idea de la ponderación permite que sopesados ambos valores en una controversia constitucional – derecho a la vida y a poner fin a una vida (en el caso del aborto, por ejemplo)- el juez decida por asignarle un valor de decisión al caso concreto.

[2] Cfr. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1993. p. 161.

[3] A través de la subsunción, el requerimiento argumentativo exige que los hechos que identifican el problema, puedan ser incorporados en el supuesto normativo que sirve de sustento para la solución de la controversia.

[4] Vid aplicación jurisprudencial en STC N. º 007-2006-PI/TC, LIMA. Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari F.J. 36-38.

[5] GARCIA FIGUEROA, Alfonso y GASCON ABELLÁN, Marina. La argumentación en el Derecho. Algunas cuestiones fundamentales. Palestra Editores. Lima, 2003. p. 54.

[6] Cfr. GARCIA FIGUEROA, Alfonso y GASCON ABELLÁN, Marina. Op. cit. p. 73.

 

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El juez vinculado a los valores constitucionales. Artículo

4 julio, 2017

EL JUEZ VINCULADO A LOS VALORES CONSTITUCIONALES

 

Desde la perspectiva de la argumentación jurídica, los conflictos se producen entre reglas y las colisiones entre principios. En esta línea de ideas, ¿y  si un conflicto ya no es tal sino en la terminología de Alexy, representa una colisión de principios[1]? En dicho caso, tiene lugar la intervención del juez que vinculado a valores constitucionales, quien individualiza otro nivel de dimensión de la controversia iusfundamental, por cuanto su intervención para resolver la controversia, ya no se puede estimar suficiente para resolver la litis, si solo optamos por una interpretación ceñida a una concepción literal de la Constitución.

En efecto, este tipo de juez dimensiona que son necesarios otros elementos para resolver la controversia y que debe premunirse de criterios de interpretación que permitan una solución equilibrada, suficiente y racional de los problemas sometidos a su conocimiento. En esa lógica, tiene lugar la intervención del juez constitucional, que aplica ponderación, principio de proporcionalidad así como principios de interpretación constitucional, orientados a flanquear áreas más complejas de interpretación, sin transgredir la ley ni la Constitución, y superar la interpretación literal que traducen los principios de legalidad y congruencia procesal.

¿Podría advertirse en este tipo de aseveración que saltar la valla del principio de legalidad representa una indirecta materialización de la figura del prevaricato? ¿Es superar el principio de legalidad y en consecuencia, cometer una infracción contra una norma del ordenamiento jurídico,  no resolver conforme a la ley?

La respuesta puede asumir un matiz de polémica en tanto no es nuestra afirmación una propuesta por rebasar la ley, minimizarla o no cuantificarla en su debida dimensión, sino que determinados casos habrán de exigir su inaplicación, lo cual en buena cuenta traduce su no aplicación al caso concreto sometido a solución.

De otro lado, en determinados casos será necesario, vía aplicación del principio de proporcionalidad, preferir un derecho fundamental frente a otro. Si así fuere ¿estamos desestimando la aplicación de la norma en contra del ordenamiento jurídico? Sustantivamente la respuesta vuelve a ser negativa pues los principios y la ponderación, aún cuando en determinados casos, van en contra del sentido claro, expreso y literal de una norma- regla, no necesariamente su aplicación implica vulneración de la norma en tanto podemos catalogar, en líneas generales, que el grado de afectación pudo haber sido medio o leve. Si así fuera, tales niveles no dejan sin efecto la norma, únicamente ella es inaplicada al caso en controversia.

Podamos apreciar, entonces, que el juez vinculado a valores constitucionales, a diferencia del juez que solo se ciñe a un texto, aún sea constitucional, da un paso más adelante en la medida que su interpretación es mucho más amplia desde la perspectiva de una interpretación activa, dinámica, inclusive abierta como reseña Peter Häberle[2], sujeta a un control de legitimidad y de compatibilidad constitucional, a diferencia de la interpretación más bien estática y sujeta a un control de legalidad, sin que por ello podamos inferir que la interpretación sea un arte. Por el contrario, la misma se posiciona en las bases de la ciencia, en la medida que la vieja polémica sobre el derecho, respecto a si es un arte o una ciencia[3], se ha superado largamente a favor de esta última. 

De otro lado, los principios son expresados y encuentran base de sustento, a través de las decisiones de los jueces de derechos fundamentales. En buena cuenta, aquellos constituyen argumentos de proposición de solución de las controversias. Sin embargo, no pueden expresarse sino a través de herramientas interpretativas y es aquí donde la ponderación[4], en la forma en que es presentada por Alexy[5], tiene lugar.

Mientras que el juez de la jurisdicción ordinaria resuelve en función a los procedimientos subsuntivos[6], el juez constitucional aplica la ponderación y el principio de proporcionalidad. Ahora bien, la aplicación de estos mecanismos obedece a su vez a ciertos parámetros y no representan un entero juicio discrecional, pues si así sucediera, consagraríamos los juicios de valor subjetivos por sobre la motivación y a ello no apunta la ponderación. Ésta, en esencia y por el contrario, reduce el margen de discrecionalidad, hace que ésta sea graficada a través de los mecanismos que identifican los exámenes de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Por tanto, en el Estado constitucional la subsunción será aplicada respecto de aquellos casos que no revistan complejidad sustancial y en los cuales el ejercicio de subsunción, pueda ser directo. Y en la otra orilla, por oposición, tendrá lugar el ejercicio regular de la ponderación, procedimiento que resolverá aquellos casos trágicos[7], que a decir de Manuel Atienza, identifican los conflictos constitucionales.

Conviene precisar que la ponderación tiene realización procedimental a través del principio de proporcionalidad[8], el cual revela un examen que considera tres subexámenes: adecuación, necesidad o proporcionalidad en sentido estricto o ponderación[9].

Edwin Figueroa Gutarra

Doctor en Derecho

Publicado en JURÍDICA 644, El Peruano, 23 de mayo de 2017

[1] BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. Materiales de enseñanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitación para el Ascenso 2do nivel. 2007.  p. 87.

[2] Cfr. HABERLE, Peter. La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales. Una contribución para la interpretación pluralista y procesal de la Constitución, en Retos actuales del Estado constitucional, Bilbao, IVAP, 1996, Pág. 15-46. Id., El Estado, cit., nota 18, p. 149 y ss.

[3] Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación jurídica en El sistema jurídico. Introducción al Derecho. Módulo de Razonamiento Jurídico. p. 175. Programa de Formación de Aspirantes 1997.

Para Marcial Rubio, “la interpretación jurídica es más un arte que una ciencia”, dado que los criterios de interpretación son elementos generales que pueden aparecer en diversos métodos  y los métodos combinan estos criterios de diversas maneras. Acota, en el mismo planteamiento, que, “en el fondo, nadie ha desarrollado una teoría integral y sistematizada de la interpretación jurídica  (…) y la teoría de la interpretación no constituye un conjunto de reglas generalmente admitidas, con unidad metodológica y con capacidad de predecir un resultado dadas determinadas condiciones. Es decir, la teoría de la interpretación no constituye, propiamente hablando, una ciencia”.

[4] La idea de la ponderación permite que sopesados ambos valores en una controversia constitucional – derecho a la vida y a poner fin a una vida (en el caso del aborto, por ejemplo)- el juez decida por asignarle un valor de decisión al caso concreto. En ese caso, derechos disímiles, a través de los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, se ponderan para unificar una lectura de la Carta Fundamental. Si se protegiera el valor vida, no debe hacerse a un lado la expresión de valor que en su momento se ponderó respecto al bien jurídico contrario.

[5] Cfr. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1993. p. 161.

[6] A través de la subsunción, el requerimiento argumentativo exige que los hechos que identifican el problema, puedan ser incorporados en el supuesto normativo que sirve de sustento para la solución de la controversia.

[7] Cfr. ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. Op. cit.

[8] Su técnica de aplicación es similar a la de la ponderación de intereses, con la diferencia sustancial de que los casos que implican la aplicación de este principio, incluyen en sus postulados el examen de actuación de un poder público.

[9] Vid aplicación jurisprudencial en STC N. º 007-2006-PI/TC, LIMA. Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari F.J. 36-38.

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La interpretación literal y los jueces constitucionales. Artículo

30 diciembre, 2016

LA INTERPRETACIÓN LITERAL Y LOS JUECES CONSTITUCIONALES

 

Entre las diversos criterios de interpretación en el Derecho destaca, por su carácter histórico y formal, la interpretación literal, la misma que se legitima por la aplicación de los principios de legalidad y de congruencia procesal. En esa ruta de ideas, conviene puntualizar algunas cuestiones relevantes respecto a la interpretación literal: en caso de existencia del conflicto jurídico ¿vale la configuración del brocardo in claris non fit interpretatio? Asis de Roig[1] se ha  inclinado por lo nocivo de este principio, en vista de que parte de una premisa de que no hay necesidad de interpretar los problemas si la solución, por cierto, es clara. En realidad, todos los problemas necesitan de interpretación, en mayor o menor medida, a efectos de que exista una correcta delimitación del problema.

Asis de Roig[2] asume, respecto al criterio gramatical, que éste exige que la interpretación de las normas se haga atendiendo al sentido propio de las palabras y que se trata de un criterio promovido por la corriente del literalismo.

Este método presupone:

  1. Ningún elemento en el texto legal carece de significado;
  2. A una expresión del texto legal no debe dársele un significado diferente en distintos contextos;
  3. Si la terminología de una ley se aparta del uso ordinario del lenguaje, la terminología especial prima sobre el lenguaje ordinario.

Podemos juzgar, a tenor de lo expuesto, que el criterio gramatical será muy útil sobre todo para conflictos que no revistan mayor dificultad, dada su condición de  asuntos que no exigen mayor actividad interpretativa sino la de una subsunción directa y propia. Podemos decir, en vía de ejemplo, que si el artículo 106 del Código Penal prevé pena privativa de libertad para quien matare a otro (premisa mayor o normativa) y Juan mata a Pedro( premisa factual), entonces Juan será condenado a pena privativa de libertad (conclusión). La construcción, en este aspecto, no resulta compleja.

La interpretación literal necesita una postura pacifica pues parte de un análisis de necesariedad, es decir, la conclusión es necesaria respecto de las premisas pues así fluye del carácter formal de las premisas dadas. Y sin embargo, ¿y si el conflicto ya no es tal sino en la terminología de Alexy, representa una colisión de principios?[3] En dicho caso, tiene lugar la intervención del juez que vinculado a valores constitucionales, individualiza otro nivel de dimensión de la controversia iusfundamental, por cuanto su intervención para resolver la controversia, ya no se puede estimar suficiente para resolver la litis, si solo optamos por una interpretación ceñida a una concepción literal de la Constitución.

En efecto, este tipo de juez analiza que son necesarios otros elementos para resolver la controversia y que debe premunirse de criterios de interpretación que permitan una solución equilibrada, suficiente y racional de los conflictos sometidos a su conocimiento. En esa lógica, tiene lugar la intervención del juez constitucional, que aplica ponderación, principio de proporcionalidad así como principios de interpretación constitucional, orientados a flanquear áreas más complejas de interpretación, sin transgredir la ley ni la Constitución, y superar la interpretación literal que traducen los principios de legalidad y congruencia procesal.

¿Podría advertirse en este tipo de aseveración que saltar la valla del principio de legalidad representa una indirecta materialización de la figura del prevaricato? ¿Es superar el principio de legalidad y en consecuencia, cometer una infracción contra una norma del ordenamiento jurídico,  no resolver conforme a la ley? La respuesta puede asumir un matiz de polémica en tanto no es nuestra afirmación una propuesta por rebasar la ley, minimizarla o no cuantificarla en su debida dimensión, sino que determinados casos habrán de exigir su inaplicación, lo cual en buena cuenta traduce su no aplicación al caso concreto sometido a solución.

De otro lado, en determinados casos será necesario, vía aplicación del principio de proporcionalidad, preferir un derecho fundamental frente a otro. Si así fuere ¿estamos desestimando la aplicación de la norma en contra del ordenamiento jurídico? Sustantivamente la respuesta vuelve a ser negativa pues los principios y la ponderación, aún cuando en determinados casos, van en contra del sentido claro, expreso y literal de una norma- regla, no necesariamente su aplicación implica vulneración de la norma en tanto podemos catalogar, en líneas generales, que el grado de afectación pudo haber sido medio o leve. Si así fuera, tales niveles no dejan sin efecto la norma, únicamente ella es inaplicada al caso en controversia.

Podamos apreciar, entonces, que el juez vinculado a valores constitucionales, a diferencia del juez que solo se ciñe a un texto, aún sea constitucional, da un paso más adelante en la medida que su interpretación es mucho más amplia desde la perspectiva de una interpretación activa, dinámica, inclusive abierta como reseña Peter Häberle,[4] sujeta a un control de legitimidad y de compatibilidad constitucional, a diferencia de la interpretación más bien estática y sujeta a un control de legalidad, sin que por ello podamos inferir que la interpretación sea un arte. Por el contrario, la misma se posiciona en las bases de la ciencia, en la medida que la vieja polémica sobre el derecho, respecto a si es un arte o una ciencia,[5] se ha superado largamente a favor de esta última.

Edwin Figueroa Gutarra

Doctor en Derecho

Publicado en JURÍDICA 625, El Peruano, 13 de diciembre de 2016

[1] ASIS DE ROIG. Rafael.  Jueces y Normas. La Decisión Judicial desde el Ordenamiento, Marcial Pons; Madrid, 1995, p. 177

[2] ASIS DE ROIG, Rafael. Op cit. p. 182.

[3] BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. Materiales de enseñanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitación para el Ascenso 2do nivel. p. 87.

[4] Cfr. HABERLE, Peter. La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales. Una contribución para la interpretación pluralista y procesal de la Constitución, en Retos actuales del Estado constitucional, Bilbao, IVAP, 1996, Pág. 15-46. Id., El Estado, cit., nota 18, p. 149 y ss

[5] Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación jurídica en El sistema jurídico. Introducción al Derecho. Módulo de Razonamiento Jurídico. p. 175. Programa de Formación de Aspirantes 1997.

Para Marcial Rubio, “la interpretación jurídica es más un arte que una ciencia”, dado que los criterios de interpretación son elementos generales que pueden aparecer en diversos métodos  y los métodos combinan estos criterios de diversas maneras. Acota, en el mismo planteamiento, que, “en el fondo, nadie ha desarrollado una teoría integral y sistematizada de la interpretación jurídica  (…) y la teoría de la interpretación no constituye un conjunto de reglas generalmente admitidas, con unidad metodológica y con capacidad de predecir un resultado dadas determinadas condiciones. Es decir, la teoría de la interpretación no constituye, propiamente hablando, una ciencia”.

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Principios de legalidad y congruencia procesal en el ámbito constitucional. Artículo

7 diciembre, 2016

PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y CONGRUENCIA PROCESAL EN EL ÁMBITO CONSTITUCIONAL 

 

La esencia interpretativa del principio de congruencia procesal reside en la observancia del principio de legalidad, aquel que Rubio Llorente[1] también denomina “principio de juridicidad” y respecto al cual concuerda con Merkl[2] al acotar que “el carácter de ejecución de la ley(…) no puede ser afirmado si no es partiendo del principio de legalidad”. Su concepción denota la necesaria observancia por parte del juzgador de responder en estricto el tema de la pretensión.

Aporta a este criterio en sumo grado que la evolución del principio de legalidad hubiera estimado el concepto matriz de que la norma constituye un margen de aplicación suficiente frente al petitorio que se formula en sede judicial. Cierto resulta que el juez, al resolver una controversia, atenderá a la respuesta primigenia que significa el petitorio. De esta forma, si la pretensión “a” abarca un petitorio de amparo, es por cierto un supuesto firme que la respuesta del juzgador, igualmente habrá de ser la respuesta jurisdiccional al supuesto “a” y de validar la pretensión, ordenará al deudor el pago de la obligación.

En sede civil, el principio de congruencia procesal, también denominado principio de vinculación y formalidad,  se plasma en el artículo IX del Título Preliminar de Código Procesal Civil[3], y su sentido interpretativo se orienta a que las formas procesales deben ser observadas en el proceso, salvo permiso en contrario.

En el ámbito de los procesos penales, por la tesis de la inmutabilidad de la acusación fiscal, el juez penal no puede sino juzgar en base a los hechos que son materia de imputación por parte del titular de la pretensión punitiva del Estado. El juez, en este caso, se ve impedido de introducir hechos nuevos en vista del criterio de inmutabilidad que refiere la imputación del fiscal. Excepción de rigor se presenta cuando se produce una desvinculación de la acusación fiscal, es decir, cuando existe una variación de la imputación del tipo penal, mas esta figura, propia del Derecho Penal y que prohíbe determinar nuevos hechos,  obedece a una serie de exigencias que el juzgador penal debe respetar en atención a la valoración del ilícito penal.

En sede administrativa, el principio de congruencia procesal es denominado principio de informalismo[4] y se expresa en un criterio de favorecimiento a las pretensiones de los administrados, bajo la premisa de que las formas procesales no constituyan impedimentos que obstaculicen la prosecución de la petición.

Entonces ¿qué representan los principios de legalidad y de congruencia procesal en el plano de la resolución de controversias constitucionales? Sin duda, dos elementos matrices por cuanto evidencian el primer nivel de dilucidación de una litis respecto a derechos fundamentales, en la cual no se puede obviar la importancia de la norma jurídica y de las reglas que conforman el ordenamiento jurídico. En efecto, es importante reiterar que antes de ponderar, es necesario subsumir, y en esa lógica, antes de aplicar principios, el enfoque jurídico deberá advertir que sea en principio la norma o la regla, el supuesto habilitante de resolución del conflicto. Y solo en el caso de insuficiencia de la norma, será exigible la aplicación de principios de interpretación constitucional o de las técnicas como la ponderación, que en buena cuenta representan una forma de interpretar los derechos fundamentales frente al vacío de la norma jurídica.

Sin perjuicio de lo afirmado, ¿cómo observamos una litis constitucional que precisamente por vacío de la norma legal, llega a sede constitucional? ¿Solo será resuelta por principios? ¿Solo concurrirían derechos fundamentales para la definición de la controversia? Sin duda que no, pues habrá controversias constitucionales que podrán saltar la valla del vacío de las reglas para llegar a pretender un esclarecimiento en sede constitucional, y sin embargo, una norma constitucional de aplicación directa, podrá en buena cuenta dilucidar suficientemente el conflicto.

El problema real en sede constitucional se expresa respecto de los conflictos complejos o trágicos[5], o de aplicación indirecta de los derechos fundamentales, los cuales han de exigir un ejercicio de argumentación mayor, tratándose de niveles en los cuales, el intérprete tendrá que advertir que su interpretación es no solo de juridicidad de los contenidos del derecho fundamental en cuestión, sino también de valoraciones axiológicas que en modo alguno representan subjetividad, sino exigen acreditación, dentro de un rango de discrecionalidad controlada, de las razones que identifican un discurso racional debidamente orientado al aporte de justificaciones relevantes para la solución del conflicto.

En consecuencia, no podemos desaprobar la actuación del juez ceñido a una interpretación literal de la Constitución, en tanto el ámbito del problema no represente mayor complejidad. Este tipo de interpretación, por singularidad, aún amplia en muchos sectores del Derecho, sigue siendo válida en tanto permite la norma la solución de la controversia, sea en el nivel de las normas jurídicas o reglas de vigencia infraconstitucional, o bien en el ámbito de las normas- regla de entidad constitucional, las cuales precisamente sirven para resolver la controversia en la misma sede de derechos fundamentales, en tanto represente una controversia de menor complejidad.

 

Edwin Figueroa Gutarra

Doctor en Derecho

Publicado en JURÍDICA 623, El Peruano, 29 de noviembre de 2016

[1] RUBIO LLORENTE, Francisco. Revista Española de Derecho Constitucional. Año 13. Num.39. setiembre- diciembre 1993. p. 12

[2] MERKL, Adolf. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1953. p. 212.

[3] Código Procesal Civil. Artículo IX.

Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario. Las formalidades previstas en este Código son imperativas.

Sin embargo, el Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se señale una formalidad específica para la realización de un acto procesal, éste se reputará válido cualquiera sea la empleada.

[4] Ley del Procedimiento Administrativo General. 1.6. Principio de informalismo.

Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.

[5] En la célebre definición de Manuel Atienza. Vid ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. Los límites de la interpretación constitucional. De nuevo sobre los casos trágicos. En Isonomía Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. México. Nro. 6, abril 1997.

 

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El Estado constitucional. Artículo

31 octubre, 2016

 

EL ESTADO CONSTITUCIONAL

 

La mayor felicidad del mayor número es el fundamento de la moralidad y el derecho.

Jeremy Bentham

 

La tesis de un Estado constitucional no es nueva. Desde los primeros esbozos del principio de la cláusula de supremacía normativa de la Constitución, expresada en el emblemático caso Marbury vs. Madison[1], la tesis de un Estado en el cual la Constitución fuera elemento central del ordenamiento jurídico, se ha ido afianzando desde la vigencia del Estado social y democrático de Derecho[2] cuya tesis de afirmación parte de la propia Carta Fundamental de Bonn (1949), aquilatada por la jurisprudencia constitucional del Tribunal Federal alemán[3], cuyas propuestas centrales sobre el contenido esencial[4] de los derechos fundamentales, comenzaron a hacer germinar la idea de un Estado esbozado ya sobre otro tipo de valores distintos a los del Estado Legal de Derecho[5], en el cual la ley prevalecía como norma principal y prevalente del ordenamiento jurídico.

Debemos advertir, en esta afirmación del Estado constitucional, la importancia de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), la cual en su momento representó una tesis de afirmación pro homine respecto a la difícil situación por la que acababa de atravesar la humanidad después de una guerra mundial sin fronteras, que costó al menos 50 millones de muertes para la humanidad de entonces.

El descalabro social de los Estados se produjo por una serie de factores: afán de hegemonía, teorías del espacio vital e irrespeto manifiesto por los derechos humanos, realidades contrarias que hicieron necesario, al término de la conflagración mundial, buscar la forma de sentar las concepciones de nuevos valores y que los mismos pudieran representar un compromiso de respeto por ciertos derechos para los Estados existentes, así como para aquellos que fueron forjando su presencia a partir de la conclusión de las guerras mundiales. En tal sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos viene a representar líneas mínimas de consenso inter- Estados para la observancia de los derechos fundamentales de las personas y esa es la línea tutelar de los Estados, en tanto los mismos aspiran a la realización no solo formal sino también material de un catálogo de derechos producto del consenso.

Es singular pues reseñar que habiendo firmado la Declaración Universal de Derechos Humanos 48 Estados en 1948, muchos de ellos participantes de la creación de las Naciones Unidas, podamos apreciar un tipo de consenso de importancia para comenzar a establecer que en ciertos rangos de valores, la humanidad en su conjunto comienza a optar por la afirmación de que resulta imprescindible ponernos de acuerdo sobre el respeto a valores esenciales, como la vida, la dignidad de la persona humana y el respeto irrestricto de todas sus formas de manifestación, como la libertad de expresión, el derecho a vivir sin persecuciones estatales, el desarrollo de la personalidad sin coacción de ningún tipo por parte de ningún Estado, el derecho a votar, a elegir y ser elegidos, entre otras facultades que comienzan a perfilarse como realidades existenciales y que comenzaban a dejar de ser solo potestades enunciadas en textos escritos. Se va así consolidando la noción de un tipo de Estado en objetiva clave de avance respecto a la idea de que bastaba que los derechos se encontraran tutelados por las leyes y normas infraconstitucionales.

De esta nueva concepción de ver los derechos de las personas desde una perspectiva de asignarle contenido esencial a los  derechos principales de las personas, comenzaron los Estados, a implementar con fuerza sus Cortes Constitucionales, entre ellos España, Italia, Francia y Colombia, asignándoles un importante rol en el control de la constitucionalidad. Los Estados propiamente empiezan a incluir en sus Cartas Fundamentales, catálogos de derechos que representaban aquellos derechos que merecían un nivel de protección mayor, en comparación a los derechos de origen estrictamente legal.

En consecuencia, la propuesta del Estado constitucional debe pues asumirse a partir de un conjunto de principios, valores y directrices, que explayan la fuerza de irradiación de los derechos fundamentales, y en síntesis proyectan la existencia de un Estado cuya norma ancla es la Constitución y a su vez, que aspira a materializar el contenido sustantivo de los derechos prevalentes que consagra su Carta Magna.

El Estado constitucional, bajo la premisa anterior, se caracteriza en la propuesta de Peter Häberle[6], ciñéndose al modelo de cuño común europeo y atlántico, “por la soberanía popular y la división de poderes, por los derechos fundamentales y la tolerancia, por la pluralidad de los partidos y la independencia de los tribunales; hay buenas razones para caracterizarlo elogiosamente como democracia pluralista o como sociedad abierta. “

Forjado el Estado Constitucional a partir de la Constitución como norma- cúspide del ordenamiento jurídico, con un orden de vinculación objetiva y subjetiva, nuevas características respecto a los derechos fundamentales, comenzaron a perfilar la idea de un Estado neoconstitucional, como un tipo de Estado en el cual los derechos fundamentales, su argumentación y su tutela, comienzan a convertirse en elementos relevantes del nuevo tipo de Estado que comienzan a proyectar pensadores del Derecho Constitucional como Prieto Sanchís, quienes perciben la matriz conceptual de que ya  no solo basta un Estado constitucional como tal, sino que un avance cualitativo frente al mismo, es en rigor el Estado neoconstitucional.

Como hemos desarrollado en un trabajo anterior[7], podemos plantear prima facie la existencia de un Estado constitucional, que a la luz de los derechos fundamentales y como mecanismo prevalente en la defensa de los derechos de la libertad, a mérito de determinados caracteres que identifican determinados rasgos, adquiere el estatus de un Estado neoconstitucional. ¿Y qué podemos entender por este nuevo tipo de Estado?  Prieto Sanchís[8], insigne profesor de la  Universidad Castilla- La Mancha, plantea los componentes relevantes del mismo.[9]

La idea principal a este respecto es acoplar determinados caracteres que refuerzan la tesis de un Estado constitucional y aunque una propuesta neoconstitucional no necesariamente significa una tesis mayor, sí indica las formas y modos de expresión de ese Estado constitucional con una prevalencia plena de los derechos fundamentales, siendo la razonabilidad y la proporcionalidad  dos de sus caracteres más representativos. Acotemos algo necesario: no se trata de conceptos jurídicos indeterminados ni de acepciones solo sucedáneas de los principios. Por el contrario, se trata de materializaciones reales, tangibles y concretas de la defensa de los valores de un Estado constitucional, lo cual nos conduce a un redimensionamiento de la interpretación desde, por y para la Constitución. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional constituye una forma de concreción de los valores de un Estado neoconstitucional.

Edwin Figueroa Gutarra

Doctor en Derecho

Publicado en JURÍDICA 617, El Peruano, 11 de octubre de 2016

[1] Fallo Marbury vs. Madison. Sentencia del Juez John Marshall. 1803.

[2] Ley Fundamental de Bonn. Artículo 20 [Fundamentos del orden estatal, derecho de resistencia]

[3] Es el Bundesverfassungsgericht, con sede en Karlsruhe, Baden Wurtemberg.

[4] Ley Fundamental de Bonn. Artículo 19 [Restricción de los derechos fundamentales]

[5] Cfr. STC 05854-2005-PA/TC F.J. 3 Caso Lizana Puelles.

[6] HÄBERLE, Peter. El Estado constitucional. Universidad Nacional Autónoma de México y Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial 2003. p. 3

[7] FIGUEROA GUTARRA, Edwin, Neoconstitucionalismo e interpretación constitucional ¿Hacia nuevos horizontes en el derecho? Revista Jurídica del Perú 117. Noviembre 2010. p 43-57.

[8] PRIETO SANCHIS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Publicado en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. 5, 2001.

[9] Más principios que reglas, más ponderación que subsunción, omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas, en lugar de espacios exentos, omnipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario, y coexistencia de una constelación plural de valores en lugar de homogeneidad ideológica.

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