Ponderación: ¿discrecionalidad o subjetividad?. Artículo

 

 

Ponderación: ¿discrecionalidad o subjetividad?.

 

Como técnica de interpretación constitucional para la dilucidación de colisiones entre principios, la ponderación ha merecido un espacio importante de atención en los últimos lustros, y la pauta central para su debate, así lo consideramos, es si se trata de una expresión de sana discrecionalidad bien conducida, a partir de una concepción post positivista del Derecho, o si, en su caso, constituye una expresión de subjetividad, o de decisionismo judicial o de libre interpretación del Derecho.

Nuestra posición se vincula más a que la ponderación constituye una gráfica paso a paso, si vinculamos la ponderación como expresión sustantiva al test de proporcionalidad, de la expresión procedimental de determinados sub exámenes para arribar a la conclusión de la prevalencia de un principio frente a otro, o en términos más directos, al mayor peso de un derecho fundamental frente a otro.

Para este examen que enunciamos, observemos qué alega el positivismo jurídico frente a un conflicto entre reglas, y la respuesta es muy directa: una regla desplaza a la otra y se configura una pauta de sistematicidad que, en rigor, es una de las ideas fuertes del positivismo, dado que incluso si estamos frente a lagunas o vacíos en el Derecho, el positivismo prevé una salida, conforme a la concepción hartiana, a efectos de que el intérprete sepa reconocer una regla del ordenamiento que permita solucionar la controversia. A esto le denominamos regla de reconocimiento.

Aun cuando Bobbio enuncia que los ordenamientos jurídicos tienden a expresar unidad, coherencia y plenitud, lo cual no es sino una noción de sistematicidad en un nivel más alto, debemos advertir que el positivismo ralentiza su teoría cuando deja en el ámbito del intérprete la dilucidación de la controversia para efectos de la aplicación de la regla de reconocimiento.

Si bien no podemos ya argüir una eficiencia positivista integral para definir la controversia a definir, sí es posible señalar que la regla de reconocimiento no resulta una salida rigurosamente científica, dado que queda un ámbito de acción en el intérprete para definir cómo ha aplicado esa regla de reconocimiento.

Distinto es el caso de la ponderación, en la medida que el intérprete alega rigurosidad en el desarrollo de los tres sub exámenes que integran el test de proporcionalidad. De esa forma, ha de procurar encontrar un fin de relevancia constitucional en el sub examen de idoneidad; igualmente, ha de verificar si no hay una medida menos gravosa frente a la que es objeto de análisis en el sub examen de necesidad; y, por último, ha de focalizarse en la proporcionalidad para determinar el alcance de esta en sentido estricto respecto a los principios involucrados.

Por lo tanto, mientras que en el positivismo jurídico la delegación de encontrar la regla de reconocimiento resta, a juicio nuestro, una rigurosidad conceptual, pues traslada al intérprete esa responsabilidad de ubicar la regla de reconocimiento, por su lado en la ponderación se reducen los ámbitos de libre comprensión, en tanto cada sub examen del test de proporcionalidad requiere una adecuada justificación.

Lo expresado supra es objetivo: no hay decisionismo ni subjetividad ni libre interpretación del Derecho al aplicarse ponderación, pues se trata de graficar la sana discrecionalidad que expresa el ejercicio de ponderación entre principios o derechos fundamentales.

Es verdad que Robert Alexy describe, en su teoría de la ponderación, la referencia a valores numéricos y fórmulas de mediana complejidad para la comprensión de los conceptos que integran sus planteamientos y, sin embargo, es de admitirse que tales valores tan solo pretenden conferirle un nivel de cientificidad a la ponderación, hacerla más segura y reducir, drásticamente entendemos, ámbitos de subjetividad.

Y aun cuando ciertamente no podemos matematizar el Derecho, sí podemos hacer un ejercicio de aproximación para entender niveles de satisfacción / afectación elevados, medios y débiles de un principio, o de su mejor expresión según Dworkin, esto es, un derecho fundamental. De esa forma, si al nivel elevado de satisfacción le asignamos un valor 3; al medio, 2; y al débil, 1, tan solo estamos proponiendo un mayor nivel de comprensión. Hasta aquí nuestro acuerdo con Alexy.

Nuestro desacuerdo se expresaría en asignar valores sumamente complejos, incluidos decimales, para plantear, por ejemplo, que en un caso concreto el derecho a la libertad de expresión pesó 3.2, en tanto que el derecho al honor pesó 2.6. Resultaría cierto que aquí los valores son más complejos de determinar a nivel de decimales, pero existe una lógica subyacente, y ella reside en reducir, en todo cuanto sea posible, hipotéticos espacios de subjetividad.

En consecuencia, podemos concluir, con un nivel razonable de certeza, que la ponderación implica sana discrecionalidad. Se trata de una apuesta con matices, es verdad, pero que no implica ni un exaltado decisionismo judicial, ni una desbocada subjetividad, ni una interpretación enteramente libre del Derecho.

 

Edwin Figueroa Gutarra

Doctor en Derecho

Publicado en JURÍDICA 847, El Peruano, 18 de abril de 2023

 

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Reglas y principios: un debate actual. Artículo

 

 

Reglas y principios: un debate actual

 

Uno de los debates académicos que más atención ha concitado en materia de argumentación jurídica en el mundo latino, en los últimos lustros, ha sido la oposición entre reglas y principios, entendidas las reglas como mandatos definitivos y los principios como mandatos de optimización.

El debate algunas veces ha sido excluyente en el sentido de la sola aplicación de las reglas, propia del formalismo jurídico más extremo; otras tantas lo ha sido la idea iusnaturalista invasiva de que lo sean solo los principios. Aludimos, de esta forma, a versiones radicales contrapuestas y que, por el contrario, no generan consenso, en tanto asumen posiciones excluyentes.

Las nociones radicales son siempre negativas. Hoy existe un mayor consenso, y en ello destaca la corriente post positivista de Manuel Atienza, filósofo español, en el sentido de que tanto las reglas como los principios son necesarios, una suerte de idea incluyente, pues las reglas necesitan del contenido material de los principios para consolidar su definitividad, así como los principios requieren de la noción de subsunción de las reglas, para asumirse que, a futuro, problemas sin aparente solución, como muchas veces ocurre con cuestiones grises en el Derecho, sigan una ruta de conjunción de ambos elementos.

En la forma planteada, los jueces del mundo latino, y por latinidad extendemos la idea a la misma América Latina, a España, Italia, Portugal e incluso Francia por gozar de raíces latinas comunes, habrían de involucrarse, al resolver problemas jurídicos, en un ejercicio de concurrencia de reglas y principios como instrumentos relevantes para encontrar las soluciones jurídicas con mayor fortaleza de equidad, justicia, aceptabilidad y sujeción a la ley y la Constitución.

¿Y por qué no solo aplicar reglas? Porque estas no suelen ser suficientes para explicar muchas cuestiones complejas entre el Derecho y la moral. No se trata de que las reglas no sean completas en sí mismas, se trata de un problema de insuficiencia de las reglas. Así como en su momento el iusnaturalismo fue insuficiente per se  y dio lugar al positivismo jurídico, al igual que este último, al ser insuficiente el positivismo dio lugar al constitucionalismo de principios; así, el tránsito en el tiempo de la historia ha sido de la evolución de formas de pensamiento jurídico y, en ese orden de ideas, el positivismo jurídico dio paso al post positivismo.

¿Y por qué no solo aplicar principios? Porque volveríamos a una suerte de iusnaturalismo radical al desconocer, con la exclusión de las reglas, la fortaleza sistemática de la aplicación de las reglas. No podemos negar que Hans Kelsen impuso una cuestión de orden en el mundo jurídico al proponer una visión positivista del Derecho, pero es de notarse que ese pensamiento implicó insuficiencias para explicar el constitucionalismo posterior a la Segunda Guerra Mundial. Tales insuficiencias generaron una expresión de reconciliación entre el Derecho y la moral. Por tanto, ante esa notoria insuficiencia, los principios asumieron un rol de elementos de mayor sustentación.

En perspectiva, entonces, la aplicación y justificación de las reglas y los principios en los debates jurídicos contemporáneos, identifican una mejor sustentación de las decisiones de los jueces latinos. Es comprensible que las cuestiones de menor trascendencia puedan requerir una solución formalista basada solo en reglas. Ahí no habría punto de discusión. Las controversias fáciles no demandan un ejercicio de justificación tan amplio.

Sin embargo, muchas de las cuestiones que los jueces deben decidir se caracterizan por tratarse de asuntos de mediana y gran complejidad, situación que, por consiguiente, demanda un contexto de justificación más amplio. He aquí la utilidad de entender que, para esos casos más difíciles, haya una exigencia de mejor justificación de razones y, por ende, de mejores argumentos, los cuales precisamente han de basarse en la fortaleza de las reglas, así como en la naturaleza material de los principios.

Decía Dworkin que el juez Hércules se caracteriza por una paciencia, sabiduría, habilidad y agudeza infinitas para encontrar la única respuesta correcta. Se trata del juez ideal. Alexy aporta que una única respuesta correcta podría admitirse recurriendo a cinco idealizaciones: tiempo ilimitado, información ilimitada, claridad lingüística conceptual ilimitada, capacidad y disposición ilimitada para el cambio de roles, y carencia de perjuicios ilimitada. Es otro modelo de exigencias arquetípicas. A los jueces reales, de carne y hueso, nos corresponde la tarea de aproximarnos a estos ideales en la medida de lo posible.

Los jueces comunes enfrentamos problemas humanos de congestión de despacho judicial, de escasez de recursos logísticos, y a veces somos víctimas de estereotipos y prejuicios en la fase de conocimiento de los problemas jurídicos.

Reside pues en estos últimos escenarios la importancia de comprender la importancia de la concurrencia conjunta de las reglas y los principios, en tanto se trata de encontrar, y este es un propósito inaplazable, la mejor respuesta correcta frente al problema planteado. He aquí un propósito ineludible que enunciar. Se trata de un imperativo categórico kantiano, esto es, tiene la naturaleza de un deber moral que no podemos excluir.

 

Edwin Figueroa Gutarra

Doctor en Derecho

Publicado en JURÍDICA 844, El Peruano, 28 de marzo de 2023

 

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La ponderación de intereses. ¿Exigencias a los jueces constitucionales? Artículo

 

 

La ponderación de intereses.

¿Exigencias a los jueces constitucionales? 

 

 Tengamos fe en que el derecho hace la fuerza

Abraham Lincoln

 

Desde las perspectivas de la teoría estándar de la argumentación, las reglas constituyen mandatos definitivos, del todo o nada, para el cumplimiento de una determinada norma, acción o conducta. Si la regla se aplica taxativamente, tenemos un ejercicio de subsunción que brinda una determinada y necesaria conclusión respecto de las premisas mayor y menor, siguiendo los estándares de Aristóteles hace unos 2400 años atrás. Sin embargo, ¿ qué sucede si la regla no se aplica por vacío o deficiencia de la misma? En dicho caso ocurre un vacío, se genera una laguna que es necesario colmar. Entonces, la regla ya no es suficiente y el problema a resolver deja de ser un caso fácil, para convertirse en un caso difícil o trágico, siguiendo la tipología de casos de Manuel Atienza. En dicha situación, el problema deja de ser un escenario de vacío de reglas para convertirse en una colisión de principios.

Si optamos por la solidez de la tesis de la insuficiencia de las reglas para dilucidar controversias que atañen a derechos fundamentales, los cuales tienen la calidad de principios en la definición que les otorga Ronald Dworkin, la ponderación de intereses se podría presentar como una exigencia necesaria a los jueces constitucionales. Sin embargo, hay que desestimar tal aseveración[1], por cuanto la ponderación constituye una opción interpretativa entre las muchas de las cuales dispone el juez constitucional para resolver una controversia.

Nuestra tesis apunta, coincidiendo con Robert Alexy, a que efectivamente se presentan  exigencias a los jueces constitucionales frente a los métodos tradicionales para resolver los conflictos o vacíos normativos, en cuanto si una controversia no presenta un nivel de dilucidación bajo la concurrencia de las normas- regla, es tarea imperativa del juez, de un modo u otro, resolver el caso sometido a su conocimiento. El juez constitucional no se podría excusar del conocimiento de la litis y menos aún de brindar una solución, pues no solo no puede dejar de impartir justicia por vacío o deficiencia de la ley, sino que es su obligación proveer una determinada solución a  la controversia presentada, y de allí que podamos argüir la idea de una exigencia, para el juez constitucional, de implementar sus estándares de motivación, entre los cuales podemos advertir, sin en absoluto agotar las opciones, que la controversia pueda ser resuelta desde la perspectiva de los principios de interpretación constitucional o que bien pueda el juez construir argumentos desde la opción de proveer una nueva regla si se trata de una interpretación que permita reconstruir el significado de la norma sujeta a controversia.

Graficadas las ideas anteriores, estamos en la condición de asumir posición por la utilidad procedimental de la ponderación, en tanto permite, si se nos concede usar la expresión, identificar con razones, el juicio de discrecionalidad  justificada que permite  la aplicación del balancing de derechos fundamentales y principios.

En efecto, es de suma importancia determinar que si bien los mandatos de optimización autorizan un espacio de interpretación desde la perspectiva axiológica de los derechos fundamentales y si bien tales derechos no representan sino aportaciones a ser cumplidas de la mejor forma posible, queda claro que hay un margen de discrecionalidad para el juez constitucional para aplicar determinado juicio de valor. Y sin embargo, tal representación no constituye una entera facultad discrecional del juez constitucional pues en efecto, un segundo tramo de la ponderación se expresa en los juicios de racionalidad– sustentación de razones- y de razonabilidad– juicios de aceptabilidad, equidad y prudencia- que han de ser expresados bajo las reglas del discurso racional que enuncia la teoría de la argumentación jurídica en sus contextos hoy vigentes de justificación interna y externa.

En suma, la ponderación no pretende traducir la consumación de los espacios de abierta discrecionalidad del juez y nada más lejos de este propósito, pues si así fuera, efectivamente nos encontraríamos ante la primacía de la subjetividad y no de la racionalidad de la decisión jurídica, y sería propio hablar de la irracionalidad de la misma si el juicio de ponderación fuese solo a consagrar razones subjetivas. En ese norte de conceptos, la ponderación representa una utilidad procedimental que exige ser resguardada por las reglas de la argumentación constitucional coherente, suficiente y pertinente, exigencia que en modo alguno puede desaparecer en esta alternativa de interpretación constitucional.

Edwin Figueroa Gutarra

Doctor en Derecho

Publicado en JURÍDICA 717, El Peruano, 04 de diciembre de 2018

[1] Robert Alexy se presentó en la Universidad Ricardo Palma, en Lima, Perú en 2010 y ante una pregunta respecto a las críticas de Habermas y García Amado a la ponderación., su respuesta fue taxativamente abierta en el sentido de que la ponderación- Balancing o Abwägung– era una opción y no una obligación de los jueces constitucionales.

 

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La exigencia de nuevos cánones de argumentación. Artículo

 

 

 

 

La exigencia de nuevos cánones de argumentación

 

La ley debe ser como la muerte, que no exceptúa a nadie

Montesquieu 

 

La oposición entre interpretación literal e interpretación constitucional nos conduce  siempre a un escenario de conflicto, que a su vez expresa tendencias opuestas de argumentación. Referirnos a nuevos cánones de argumentación, desde la perspectiva constitucional, traduce la necesidad de asumir una posición más amplia de las tareas de construir argumentos, en tanto dicha exigencia representa una de los requerimientos de mayor significado para los jueces del Estado constitucional.

Los nuevos cánones de argumentación parten de la necesidad de asumir un enfoque argumentativo de mayor contenido axiológico desde la perspectiva de que la interpretación de los derechos fundamentales representa una labor sujeta a estándares más complejos en comparación a la argumentación que se presenta desde el campo de la argumentación en sede ordinaria.

Si pretendemos hacer una división por cierto tentativa de la argumentación en el Derecho, advertiremos que si el ordenamiento jurídico está compuesto por reglas, pues los conflictos normativos han de ser resueltos desde la óptica de las normas- regla en su calidad de mandatos definitivos.

En un proceso penal por homicidio, por ejemplo, el acusado que es finalmente condenado, no podría resultar medio culpable ni un poco culpable: o es culpable o  no lo es, y en ese sentido, resulta una posición definitiva asumir una visión clara del conflicto así como una conclusión igualmente clara. En otro ejemplo, en un proceso civil de obligación de dar suma de dinero, la parte vencida, obligada a pagar una determinada cantidad, no podría resultar medio deudor o un tanto deudor: o es parte deudora o no lo es. Ciertamente el juez podría eventualmente fijar un menor contenido de la obligación pecuniaria, es decir, una suma menor a la inicialmente demandada, y sin embargo, el obligado por la sentencia, sí resulta ser deudor en su totalidad y no deudor en parte.

Parte de la teoría pura del Derecho de Hans Kelsen advertía, como fundamento, interpretativamente a juicio nuestro, que era necesario sostener reglas claras que pudieran generar resultados claros, no contaminados por factores extraños a la decisión judicial. Y Kelsen asumía una tesis por cierto a priori correcta, en tanto proponía que el juicio jurídico no podía resultar viciado por factores morales, sociales, religiosos, etc. En prioridad, si el juicio jurídico era claro, sin verse contaminado por otro tipo de factores, entonces la decisión no resultaba viciada por factores  impuros. Y si acaso tales elementos externos de impureza se presentaban en alguna forma, ya no se configuraba una decisión pura en la expresión que debían alcanzar las reglas jurídicas.

Y sin embargo, no obstante la validez de la propuesta de Kelsen para una primera mitad del siglo XX, hacia la segunda mitad el problema o conflicto ya acusaba algunos signos de insuficiencia cuando las reglas existentes no permitían resolver los conflictos íntegramente.

Si bien los principios generales del derecho acudían a pretender llenar los vacios de las normas, no resultaba propio concluir que tal forma de justificación pudiera resultar suficiente en tanto las colisiones de principios presentaban contenidos axiológicos que las reglas no podían en su conjunto resolver. Y por cierto el tema era concluyente: ¿cómo podía invocarse la validez aplicativa de una norma- principio si en definitiva no eran aceptados los juicios de valor al respecto? La desconfianza hacia las tesis principistas propiamente desvirtuaba el esbozo de la solución de la controversia acudiendo a juicios axiológicos o de contenido moral, en tanto ni en el esquema kelseniano ni en la construcción de las tesis argumentativas posteriores, debía tener lugar una forma de valoración que en rigor podía aparecer impropia y sin embargo, los intérpretes exigían una solución de carácter integral frente a las controversias producidas, respecto de las cuales las reglas presentaban un comportamiento de insuficiencia.

¿Cómo entender entonces la exigencia de nuevos cánones de argumentación en los contextos descritos? A juicio nuestro, a partir de los espacios interpretativos que comienzan a permitir los principios como mandatos de optimización, y sobre todo, a partir de la concepción tutelar de los derechos fundamentales como normas- principio que debían cumplir una función integradora respecto de los vacíos que las normas- regla no estaban en la condición de satisfacer.

Para ese efecto, los mandatos de optimización comienzan a identificar, entonces, aproximaciones a las acciones de hacer o no hacer pero bajo una forma aplicativa cercana al óptimo de Pareto,[1] es decir, identificando el mejor escenario posible para la realización de un derecho fundamental. Y la optimización no tiene un contenido definitivo en forma similar al juicio jurídico que representa una norma- regla, pues el mandato de moralidad del derecho fundamental implicará un hacer o no hacer que se acerque de modo más próximo al contenido del derecho fundamental invocado, es decir, su aplicación al caso concreto procurará representar la forma más adecuada de tutelar el derecho concernido.

El artículo 1[2] de la Constitución peruana representa un claro ejemplo de elemento interpretativo para definir una controversia constitucional desde la visión interactiva del derecho, es decir, el derecho a la dignidad. En efecto, la dignidad representa un valor axiológico que es asociado a la defensa de la persona humana. Veamos un ejemplo a continuación.

Frente a una regla objetiva, el derecho a la dignidad puede no necesariamente representar un contenido a ser determinado favorablemente. En efecto, el trabajador que es despedido en forma reglamentaria a través de un procedimiento regular de despido por causal de falta grave, podrá invocar que su derecho al trabajo es afectado en tanto pierde el sustento económico para proveer a su familia. El mismo servidor podrá considerar que se afecta su dignidad como trabajador y sin embargo, la existencia de una causal de falta grave permite el ejercicio de la facultad reglamentaria del empleador, en tanto éste acusa una falta grave que en el procedimiento de despido ha sido debidamente imputada y respecto a la cual, se desprende una necesidad de sanción. En consecuencia, tiene lugar la aplicación del artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo 003-97-TR, en cuanto señala que es potestad del empleador despedir por la causal de falta grave.

Y sin embargo, en el mismo ejemplo, ¿qué sucede si el procedimiento de despido es desarrollado en función a causales y circunstancias inventadas exprofesamente por el empleador? Las condiciones son particularmente distintas pues en este mismo caso existe mala fe por parte del superior, y el trabajador es despedido en base a pruebas que adolecen de autenticidad. En tal caso, se afecta la dignidad del trabajador y por consiguiente, procede un proceso constitucional de amparo que en esencia parte de la premisa del principio de dignidad de la persona.

En consecuencia, nos encontramos frente a un Problema cuya resolución por reglas puede denotar insuficiencias y por consiguiente, aparece una forma de argumentación por principios. Aguiló Regla[3] sostendría que la primera sigue un método jurídico; la segunda, un método axiológico. Es evidente que la diferencia va a ser sustantiva, en cuanto la primera opción opta por una lealtad a las reglas, a modo de un noble sueño hartiano en el cual los jueces son escrupulosos seguidores de la ley, y si acaso hubiera la posibilidad de un vacío de la norma, los intérpretes tendrían que esforzarse por encontrar una regla de reconocimiento. Esta salida, sin embargo, no es total, y finalmente, la argumentación por reglas confía en la discrecionalidad del juez para dar solución al problema.

La argumentación por principios, por el contrario, desvela esa discrecionalidad y coloca en el lugar de ésta espacios de interpretación por principios, en los cuales los emblemas de resolución de la colisión de principios son los estándares de razonabilidad y proporcionalidad. Bajo esta pauta, no estamos frente al libre albedrío del intérprete ni ante un escenario de libre convicción que acaso pudiera conducir a un esquema de decisionismo judicial. Por el contrario, es un imperativo tanto categórico como pragmático para el juez, sostener una argumentación por principios que conduzca a la esencia, núcleo y ratio última de los derechos fundamentales.

Esta tarea debe, entonces, seguir un cuidadoso esquema de justificación y sustentación de razones, que incida en que validemos legal, constitucional e incluso convencionalmente, los argumentos que sostenemos. Solo en ese iter puede entenderse la validez, legitimidad y conducencia de nuevos cánones de la argumentación. En ausencia de ellos, cubre nuestro razonamiento solo un criterio lineal, frío y silogístico de mera aplicación de la ley.

 

Edwin Figueroa Gutarra

Doctor en Derecho

Publicado en JURÍDICA 717, El Peruano, 04 de diciembre de 2018

[1] Es planteamiento de Pareto que en nuestras vidas optimizamos permanentemente y obtenido un beneficio, se descarta un perjuicio. Por ejemplo, optimizamos desarrollar estudios Doctorales en Derecho pues ello nos dará mayores competencias en el mercado profesional y no hacerlo, nos retraería en el mercado profesional. U optimizaremos comprar una casa si estamos en condiciones de hacerlo, mas sacrificar todos nuestros bienes para pagarla, puede representar un perjuicio. Esa es también la lógica de un derecho fundamental., el cual aspira a la mejor realización posible- no tasada- de un derecho a proteger, buscando evitar el perjuicio.

[2] Constitución 1993. Artículo 1 

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

[3] AGUILÓ REGLA, J. Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica. Isonomía No. 6. España. 1997. p. 72.

 

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Realidad social y argumentación. Artículo

 

Realidad social y argumentación

 

El derecho riguroso es una especie de injusticia

Cicerón

 

El criterio de la realidad social o sociológico, en la clásica definición de von Savigny[1], exige que la interpretación se haga atendiendo a las circunstancias sociales y económicas del momento. Conforme decía Ortega y Gasset, el Derecho queda reducido a un mero hecho social.

El criterio de la realidad social merece una especial atención y bajo esta pauta, asume relevancia que el juez pueda ver más allá de su decisión, que pueda contextualizar cuál es el panorama que subyace a la dación de la decisión y cuáles implicancias genera en el contexto social su decisión. A esto le denominamos la trascendencia social de la decisión del juez.

El juez válidamente puede sustentar su posición, frente a un problema específico,  en el criterio de literalidad, asumiendo la dimensión normativa del caso como una disposición, para referirnos a términos de Guastini,[2] y encontraríamos una justificación suficiente en sentido formal para la viabilidad de la medida dispuesta.

Sin embargo, si observamos acuciosamente el criterio de la realidad social, entonces nos percatamos de las posibles consecuencias adversas de una decisión en consideración a que específicos perjuicios directos puedan extenderse a toda la colectividad. De esa forma, si el juez no observa las consecuencias sociales de su decisión al dejar de lado bienes jurídicos que conciernen directamente al problema, entonces por cierto se lesionan otros bienes jurídicos igualmente relevantes.

Desde esa dimensión del problema, el escenario social sí puede  constituir una variable a tener en cuenta y el conflicto producido, bien puede  implicar una solución distinta a la producida en su momento. En el propio sentido asignado por Guastini, si el juez opta por la aplicación de la norma, es decir, busca un sentido interpretativo distinto pero acorde con los principios, valores y directrices de la Constitución, entonces asumirá una posición distinta al criterio de literalidad, bajo reglas de razonabilidad y proporcionalidad.

Este enfoque de la realidad social no se agota solamente en la realidad misma, mas sí representa un punto de partida relevante. Los factores a dilucidar son múltiples, coadyuvantes respecto a la realidad social, y uno de ellos bien puede válidamente partir del enfoque cualitativo que impulsa el análisis económico del Derecho, elemento que puede servir de base sustantiva para encaminar una relación de coincidencia entre Derecho y Economía.

Sin perjuicio de lo expuesto, ¿debe  el juez siempre observar la realidad social en la decisión de los conflictos? No lo creemos así pues la antípoda o conclusión por cierto apagógica o contradictoria respecto de lo enunciado, se expresa en el escenario en el cual existen factores de presión externa y el juez, atendiendo a ese solo factor, resuelve con afectación de su independencia. Igualmente es otro escenario no deseable aquel que ocurre con la prensa cuando ésta efectúa lo que la doctrina denomina juicios paralelos, es decir, cuando la propia prensa resuelve una cuestión, fuera del escenario judicial, en el sentido que puedan asignar a priori los medios de comunicación a los hechos de un conflicto. Esto por supuesto desnaturaliza el juicio argumentativo. De ese modo, anticipa una condena en concreto sin que antes se hubiese oído al responsable, y sin que hubiera tenido lugar cuando menos una actividad probatoria que justifique las bases materiales mínimas contempladas por el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos respecto a garantías judiciales.

Y he aquí un grave problema para todo juez, a nivel nacional, cual es la enorme presión que suelen ejercer, en algunas ocasiones, distintos medios de comunicación respecto de procesos judiciales concretos. El juez, frente a tales vicisitudes, debe mantenerse independiente, rechazando las presiones que se pudieran ejercer en su contra. En modo alguno involucra un criterio sociológico de resolución de conflictos que el decisor racional pueda tener en cuenta que si falla de un modo determinado, la prensa pueda desatar una campaña de desprestigio o manifiesta oposición.

A mérito de lo expresado podemos inferir que existe una estrecha relación entre realidad social y argumentación, en tanto esta última representa el sustento de aquellas decisiones que eventualmente pudieran advertir el peso del denominado principio de previsión de consecuencias, elemento de análisis que bien puede involucrar que, de advertirse consecuencias contrarias mayores a aquellas que exprese el fallo, el juez deba modular los efectos de su decisión, racional y razonablemente, sin excesos, ajustando su decisión a la Constitución y la ley.

Edwin Figueroa Gutarra

Doctor en Derecho

Publicado en JURÍDICA 684, El Peruano, 17 de abril de 2018

[1] Desde el siglo XIX, Savigny, como propulsor de la Escuela Histórica del Derecho, cuyo logro más acentuado fue su grandiosa sistematización del derecho romano, planteó cuatro criterios orientativos para la solución de los conflictos: gramatical, lógico, histórico y sistemático.

[2]  Cfr. GUASTINI, Riccardo. Disposición vs Norma. Lima- Perú.- Palestra Editores, 2011. p. 136.

 

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El legislador y el juez constitucional. Artículo

 

El legislador y el juez constitucional  

 

La prevalencia constituye un término por excelencia vago en la medida que alude a una noción de superioridad en el ejercicio de determinada atribución, si pretendemos conferirle un valor jurídico. Sin embargo, pongamos énfasis en que antes que una cuestión de predominio, debemos orientar nuestra valoración de esta característica hacia una reforzamiento del término legitimidad.

Advirtamos respecto a esta idea que no se trata de una cuestión en estricto de jerarquías entre legisladores y jueces constitucionales. Por el contrario, el juez constitucional debe tener muy presente el concepto de separación de poderes que, desde Montesquieu, traduce una idea de equilibrio razonable entre los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Sin embargo, ¿cuál es el poder llamado a frenar los excesos del otro?

A juicio de la propuesta neoconstitucionalista, es el juez constitucional quien debe frenar los excesos del legislador y en determinados casos, del Ejecutivo. ¿Y podríamos acaso sustentar la idea de un Estado Jurisdiccional, al modo en que presentó su propuesta Karl Schmitt?[1] Señala Plazas Vega: “El resultado del diseño de un Estado jurisdiccional es un Estado apolítico, en el que el juez sustituye en su papel al gobernante pero sin la responsabilidad política que es inherente a la gestión de los asuntos públicos. En palabras de Schmitt, la comunidad jurídica sustituiría a la comunidad política”.

No creemos que en estricto sea así pues el equilibrio de poderes es un concepto trascendente respecto del Estado de Derecho. Sin embargo, sí es propio señalar que las potestades de los jueces constitucionales se extienden más allá de los valores de la norma jurídica  y a través del control difuso,  la ponderación y el principio de proporcionalidad, entre otras técnicas, determinan los excesos incompatibles con la Constitución por parte de los demás poderes.

Sería un ejercicio positivo, de suyo, que ante una ley que presenta notorias deficiencias y evidente incompatibilidad con la Carta Fundamental, sea el propio legislador quien en un ejercicio de autocorrección, proceda a dejar sin efecto la norma acusada de incompatibilidad. Sin embargo, a pesar del notorio número de sentencias exhortativas que expide la justicia constitucional, no es éste el camino usual a ser seguido, escenario que acarrea la exigencia de la intervención de la justicia constitucional, usualmente vía los procesos de inconstitucionalidad. En rigor, este tipo de acciones deberían conservar un carácter de última ratio y sin embargo, constituyen mecanismos eficaces para contrarrestar la vigencia y eficacia de normas contrarias a la Constitución.

En consecuencia, la interpretación constitucional realmente vinculante es la del juez constitucional, quien hace lectura, entendimiento y transmisión de los valores constitucionales, situación que no puede advertirse respecto del legislador, quien efectivamente es el llamado a hacer la interpretación auténtica de la norma, pero en tanto ésta no colisione con principios, valores y directrices contenidos en la Carta Fundamental.

Tampoco alegamos una superposición de ámbitos, en cuanto los jueces representen un poder por encima de los demás poderes. La precisión es puntual: a cada poder le corresponden sus funciones y si existe colisión entre ellos, es el plano de la jurisdicción constitucional al cual le corresponde dirimir la litis que se pudiera generar.

De igual forma y en símil de la idea que planteamos, el juez constitucional no podrá expedir leyes por cuanto no es su función, y sin embargo, podrá interpretar la norma en función de su compatibilidad con la Constitución. Si corresponde, sea vía control difuso, ponderación o principio de proporcionalidad, declarará la inaplicabilidad de la norma, lo cual no equivale a derogación, y si fuere que el control concentrado que determine el Tribunal Constitucional, exija expulsar una norma del ordenamiento jurídico, ello tampoco constituye una derogación en la forma que entendemos como una potestad del Poder Legislativo, en tanto se trata de medios procedimentales distintos. Los efectos, en este último caso, podrán ser similares en la medida que una norma expulsada y una norma derogada, ya no gozan de vigencia, y sin embargo, las competencias materiales de los poderes varían sustantivamente.

En consecuencia, ese ejercicio de prevalencia de interpretación a cargo de los jueces constitucionales no es sino un escenario de legitimación de la propia Constitución, en tanto expulsar una ley del ordenamiento jurídico, o en su caso inaplicarla, según se trate del control concentrado o difuso, respectivamente, en rigor valida las bases mismas de legitimidad de la Carta Fundamental.    

 

Edwin Figueroa Gutarra

Doctor en Derecho

Publicado en JURÍDICA 684, El Peruano, 17 de abril de 2018

[1] PLAZAS VEGA, Mauricio. Ideas políticas y teoría del derecho, Bogotá, Temis y Universidad del Rosario, 2003, p. 263., en referencia a La defensa de la Constitución de Karl Schmitt y la réplica de Hans Kelsen, Quién debe ser el defensor de la Constitución.

 

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Zonas no exentas de control constitucional. Artículo

Zonas no exentas de control constitucional 

 

Un debate que siempre resulta  actual en materia constitucional es hasta dónde pueden llegar las facultades revisoras del Tribunal Constitucional, o en su caso, de la justicia constitucional que imparte el Poder Judicial, y si en ese sentido, pueden existir zonas exentas de control constitucional, es decir, si se configuran asuntos con relevancia jurídica que no pueda examinar la justicia constitucional.

Conviene preguntarnos, bajo la pauta aludida, si los conceptos de autonomía, sea administrativa o jurisdiccional, deben resultar absolutos a tenor de las normas expresas que garantizan ese status. Un organismo constitucional autónomo bien puede alegar, sobre la tesis de la irrevisabilidad de sus decisiones, que no existe facultad constitucional alguna que pretenda la revisión de sus decisiones, más aún si éstas causan estado en la vía administrativa y la norma jurídica garantiza su no revisión.

Sin embargo, ¿cuál tesis asumimos si en ese procedimiento administrativo, por excelencia autónomo, se produce la grave vulneración de un derecho fundamental? ¿Sería pertinente blindemos la decisión administrativa aún cuando ésta sea en estricto autónoma? La respuesta a esta interrogante, desde la doctrina constitucional, precisamente da lugar a la tesis de las zonas no exentas de control constitucional[1] y por cierto faculta a los jueces constitucionales, en determinados casos, invocando el principio de supremacía normativa de la Constitución,[2] a declarar vulneraciones a los derechos fundamentales en los procesos administrativos de órganos constitucionales autónomos.

Igualmente, en cuanto se refiere a las decisiones jurisdiccionales que representan cosa juzgada, el juez constitucional podrá, a través de un proceso de amparo contra resolución judicial, quebrar la investidura de la res iudicata, solo a condición de la existencia de una vulneración constitucional manifiesta.[3] Si asumiéramos una tesis positivista, tendríamos que afirmar que la cosa juzgada es irrevisable, que no puede modificarse la santidad de la cosa juzgada. Por el contrario, en el Estado neoconstitucional, la tesis de las zonas no exentas de control es compatible con el efecto de irradiación e impregnación que la doctrina alemana denomina Ausstrahlungswirkung y que en esencia transmite el concepto del margen de proyección de la Constitución y sus valores, a todas las áreas del ordenamiento jurídico.

De otro lado, creemos que no debe haber zonas exentas de control constitucional y ello no le confiere un exceso de facultades al juez constitucional, en la medida que una zona exenta representaría un status de autarquía para determinada figura que pudiera eventualmente acusar signos de no examen.

En propiedad, el efecto de control de los actos habrá de alcanzar a aquellos que gozan de relevancia jurídica y no habrá necesidad de tal control, sobre actos que no impliquen relaciones jurídicas. En esa lógica, no pueden existir actos jurídicos respecto de los cuales se invoque autonomía, pues todo contenido jurídico es susceptible de control constitucional, a efectos de determinar que la juridicidad de ese acto sea a su vez compatible con la Carta Fundamental.

Es pertinente concluir, entonces, que no existen zonas exentas de control constitucional,  mas en el mismo orden de ideas y a modo de corolario relevante, hagamos una previsión: diferenciemos la tesis de irrevisabilidad de una cuestión de no modificabilidad, si se nos permite usar esta expresión. En efecto, la irrevisabilidad es una doctrina no admitida en la medida que corresponde control constitucional sobre todo acto con relevancia jurídica, mas esa revisabilidad de la decisión, de ser el caso, no acarreará la modificación de una resolución que hubiere respetado el debido proceso. Desde esa perspectiva y a modo de ejemplo, si en un proceso penal el juzgador ha sido respetuoso de las reglas del debido proceso, y se han observado las garantías judiciales que prescribe la Convención Americana de Derechos Humanos, ese asunto penal es revisable en la vía constitucional mas no modificable, ello en concordancia con la tesis de no existencia de zonas no exentas de control constitucional.

Por tanto, la tesis de revisabilidad no implica una extensión sin límites. Por el contrario, la misma tesis guarda líneas de concordancia material con el principio de interdicción de la arbitrariedad en un Estado constitucional.   

Edwin Figueroa Gutarra

Doctor en Derecho

Publicado en JURÍDICA 680, El Peruano, 20 de marzo de 2018

[1] Cfr. HESSE, Hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traducción de Pedro Cruz Villalón. 2da. Ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 45-47.

[2] Vid STC 5854-2005-PA/TC Caso Lizana Puelles

[3]  STC 006-2006-PC/TC Caso Poder Ejecutivo casinos tragamonedas

• 8. Sobre la cosa juzgada constitucional

69. (…) una sentencia dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, aun cuando se pronuncie sobre el fondo, pero desconociendo la interpretación del Tribunal Constitucional o sus precedentes vinculantes, no puede generar, constitucionalmente, cosa juzgada. 

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Bases conceptuales de los principios. Artículo

 

BASES CONCEPTUALES DE LOS PRINCIPIOS

 

Los principios son expresados y encuentran base de sustento a través de las decisiones de los jueces de derechos fundamentales. En buena cuenta, aquellos constituyen argumentos de proposición de solución de las controversias. Sin embargo, no pueden expresarse sino a través de herramientas interpretativas y es aquí donde la ponderación[1], en la forma en que es presentada por Alexy[2], tiene lugar.

Mientras que el juez de la jurisdicción ordinaria resuelve en función a los procedimientos subsuntivos[3], el juez constitucional aplica la ponderación y el principio de proporcionalidad. Ahora bien, la aplicación de estos mecanismos obedece a su vez a ciertos parámetros y no representan un entero juicio discrecional, pues si así sucediera, consagraríamos los juicios de valor subjetivos por sobre la motivación y a ello no apunta la ponderación. Ésta, en esencia y por el contrario, reduce el margen de discrecionalidad, hace que ésta sea graficada a través de los mecanismos que identifican los exámenes de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Por tanto, en el Estado neoconstitucional la subsunción será aplicada respecto de aquellos casos que no revistan complejidad sustancial y en los cuales el ejercicio de subsunción, pueda ser directo. Y en la otra orilla, por oposición, tendrá lugar el ejercicio regular de la ponderación, procedimiento que resolverá aquellos casos trágicos, que a decir de Manuel Atienza, identifican los conflictos constitucionales.

Conviene precisar que la ponderación tiene realización procedimental a través del principio de proporcionalidad, el cual revela un examen que considera tres subexámenes: adecuación, necesidad o proporcionalidad en sentido estricto o ponderación[4].

A su vez, las reglas son la expresión tangible del positivismo jurídico en su acepción formal- procedimental. En el Estado de Derecho, la norma jurídica resulta un mecanismo prevalente en la resolución de conflictos y de alguna forma, García Figueroa[5] no se equivocaba cuando hacía referencia a que si siempre los jueces del Estado de Derecho, en rigor del Estado Legislativo o Legal de Derecho, resolvían únicamente en función a los hechos del problema y la norma, ¿por qué ahora habrían de cambiar ese barómetro de decisión? Precisamente y ésta es nuestra respuesta, porque el desarrollo de los estándares de argumentación, en previsión de Atienza, hoy exige mucho más, y en especial  la argumentación constitucional, la cual resuelve los conflictos en base a las técnicas interpretativas de la ponderación y la proporcionalidad, y respecto de las cuales los principios son el referente de solución del conflicto.

En efecto, los principios constituyen supravalores en el ordenamiento jurídico. A través de ellos, se supera el esquema de la norma jurídica convencional, cuya estructura es la de una premisa mayor, una premisa menor y una conclusión.

En el caso de los principios, no hay una estructura propiamente dicha en el modo que la norma prescribe. La norma es imperativa per se; el principio, no obstante exhibir una juridicidad básica, constituye una proposición de aceptabilidad. Y debemos tener en cuenta que denotando los principios mandatos morales, no obstante el margen de imperatividad que revisten originalmente las decisiones del juez constitucional, la prevalencia de los principios, en rigor, se inscribe en el contexto de un modelo débil-fuerte[6]. Dicho modelo constituye una perspectiva desde la que se considera que el Derecho se rige por una razón prudencial, en tanto que su aplicación es susceptible de un análisis racional en sentido fuerte, cuya expresión tangible está representada por la razonabilidad. ¿Y es la razonabilidad imperativa? Si se trata de un mandato judicial, en estricto la decisión jurisdiccional constitucional, va a revestir un mandato de coercitividad, solamente aplazable en caso de impugnación de la posición judicial. En tal sentido, la razón débil, jurídicamente sostenida a través de una decisión judicial, sí asume un mandato de coercitividad y jus imperium.

En el contexto de las ideas aludidas, los principios constituyen una expresión sustantiva del Estado neoconstitucional, en cuanto representan los mecanismos de sustento de las decisiones de los jueces constitucionales que deben resolver sobre derechos fundamentales, y por ende, sobre los derechos humanos.

Una cuestión complementaria a definir es si los principios deben prevalecer siempre frente a las reglas o si hay excepciones a esta figura en sentido inverso, es decir, de prevalencia de reglas sobre principios. A juicio nuestro, los principios, por regla general, han de prevalecer frente a las reglas. En la lógica procedimental, si éstas son insuficientes, entonces es natural que prevalezcan los principios.

 

Edwin Figueroa Gutarra

Doctor en Derecho

Publicado en JURÍDICA 677, El Peruano, 27 de febrero de 2018

[1] La idea de la ponderación permite que sopesados ambos valores en una controversia constitucional – derecho a la vida y a poner fin a una vida (en el caso del aborto, por ejemplo)- el juez decida por asignarle un valor de decisión al caso concreto.

[2] Cfr. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1993. p. 161.

[3] A través de la subsunción, el requerimiento argumentativo exige que los hechos que identifican el problema, puedan ser incorporados en el supuesto normativo que sirve de sustento para la solución de la controversia.

[4] Vid aplicación jurisprudencial en STC N. º 007-2006-PI/TC, LIMA. Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari F.J. 36-38.

[5] GARCIA FIGUEROA, Alfonso y GASCON ABELLÁN, Marina. La argumentación en el Derecho. Algunas cuestiones fundamentales. Palestra Editores. Lima, 2003. p. 54.

[6] Cfr. GARCIA FIGUEROA, Alfonso y GASCON ABELLÁN, Marina. Op. cit. p. 73.

 

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El juez vinculado a los valores constitucionales. Artículo

EL JUEZ VINCULADO A LOS VALORES CONSTITUCIONALES

 

Desde la perspectiva de la argumentación jurídica, los conflictos se producen entre reglas y las colisiones entre principios. En esta línea de ideas, ¿y  si un conflicto ya no es tal sino en la terminología de Alexy, representa una colisión de principios[1]? En dicho caso, tiene lugar la intervención del juez que vinculado a valores constitucionales, quien individualiza otro nivel de dimensión de la controversia iusfundamental, por cuanto su intervención para resolver la controversia, ya no se puede estimar suficiente para resolver la litis, si solo optamos por una interpretación ceñida a una concepción literal de la Constitución.

En efecto, este tipo de juez dimensiona que son necesarios otros elementos para resolver la controversia y que debe premunirse de criterios de interpretación que permitan una solución equilibrada, suficiente y racional de los problemas sometidos a su conocimiento. En esa lógica, tiene lugar la intervención del juez constitucional, que aplica ponderación, principio de proporcionalidad así como principios de interpretación constitucional, orientados a flanquear áreas más complejas de interpretación, sin transgredir la ley ni la Constitución, y superar la interpretación literal que traducen los principios de legalidad y congruencia procesal.

¿Podría advertirse en este tipo de aseveración que saltar la valla del principio de legalidad representa una indirecta materialización de la figura del prevaricato? ¿Es superar el principio de legalidad y en consecuencia, cometer una infracción contra una norma del ordenamiento jurídico,  no resolver conforme a la ley?

La respuesta puede asumir un matiz de polémica en tanto no es nuestra afirmación una propuesta por rebasar la ley, minimizarla o no cuantificarla en su debida dimensión, sino que determinados casos habrán de exigir su inaplicación, lo cual en buena cuenta traduce su no aplicación al caso concreto sometido a solución.

De otro lado, en determinados casos será necesario, vía aplicación del principio de proporcionalidad, preferir un derecho fundamental frente a otro. Si así fuere ¿estamos desestimando la aplicación de la norma en contra del ordenamiento jurídico? Sustantivamente la respuesta vuelve a ser negativa pues los principios y la ponderación, aún cuando en determinados casos, van en contra del sentido claro, expreso y literal de una norma- regla, no necesariamente su aplicación implica vulneración de la norma en tanto podemos catalogar, en líneas generales, que el grado de afectación pudo haber sido medio o leve. Si así fuera, tales niveles no dejan sin efecto la norma, únicamente ella es inaplicada al caso en controversia.

Podamos apreciar, entonces, que el juez vinculado a valores constitucionales, a diferencia del juez que solo se ciñe a un texto, aún sea constitucional, da un paso más adelante en la medida que su interpretación es mucho más amplia desde la perspectiva de una interpretación activa, dinámica, inclusive abierta como reseña Peter Häberle[2], sujeta a un control de legitimidad y de compatibilidad constitucional, a diferencia de la interpretación más bien estática y sujeta a un control de legalidad, sin que por ello podamos inferir que la interpretación sea un arte. Por el contrario, la misma se posiciona en las bases de la ciencia, en la medida que la vieja polémica sobre el derecho, respecto a si es un arte o una ciencia[3], se ha superado largamente a favor de esta última. 

De otro lado, los principios son expresados y encuentran base de sustento, a través de las decisiones de los jueces de derechos fundamentales. En buena cuenta, aquellos constituyen argumentos de proposición de solución de las controversias. Sin embargo, no pueden expresarse sino a través de herramientas interpretativas y es aquí donde la ponderación[4], en la forma en que es presentada por Alexy[5], tiene lugar.

Mientras que el juez de la jurisdicción ordinaria resuelve en función a los procedimientos subsuntivos[6], el juez constitucional aplica la ponderación y el principio de proporcionalidad. Ahora bien, la aplicación de estos mecanismos obedece a su vez a ciertos parámetros y no representan un entero juicio discrecional, pues si así sucediera, consagraríamos los juicios de valor subjetivos por sobre la motivación y a ello no apunta la ponderación. Ésta, en esencia y por el contrario, reduce el margen de discrecionalidad, hace que ésta sea graficada a través de los mecanismos que identifican los exámenes de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Por tanto, en el Estado constitucional la subsunción será aplicada respecto de aquellos casos que no revistan complejidad sustancial y en los cuales el ejercicio de subsunción, pueda ser directo. Y en la otra orilla, por oposición, tendrá lugar el ejercicio regular de la ponderación, procedimiento que resolverá aquellos casos trágicos[7], que a decir de Manuel Atienza, identifican los conflictos constitucionales.

Conviene precisar que la ponderación tiene realización procedimental a través del principio de proporcionalidad[8], el cual revela un examen que considera tres subexámenes: adecuación, necesidad o proporcionalidad en sentido estricto o ponderación[9].

Edwin Figueroa Gutarra

Doctor en Derecho

Publicado en JURÍDICA 644, El Peruano, 23 de mayo de 2017

[1] BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. Materiales de enseñanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitación para el Ascenso 2do nivel. 2007.  p. 87.

[2] Cfr. HABERLE, Peter. La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales. Una contribución para la interpretación pluralista y procesal de la Constitución, en Retos actuales del Estado constitucional, Bilbao, IVAP, 1996, Pág. 15-46. Id., El Estado, cit., nota 18, p. 149 y ss.

[3] Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación jurídica en El sistema jurídico. Introducción al Derecho. Módulo de Razonamiento Jurídico. p. 175. Programa de Formación de Aspirantes 1997.

Para Marcial Rubio, “la interpretación jurídica es más un arte que una ciencia”, dado que los criterios de interpretación son elementos generales que pueden aparecer en diversos métodos  y los métodos combinan estos criterios de diversas maneras. Acota, en el mismo planteamiento, que, “en el fondo, nadie ha desarrollado una teoría integral y sistematizada de la interpretación jurídica  (…) y la teoría de la interpretación no constituye un conjunto de reglas generalmente admitidas, con unidad metodológica y con capacidad de predecir un resultado dadas determinadas condiciones. Es decir, la teoría de la interpretación no constituye, propiamente hablando, una ciencia”.

[4] La idea de la ponderación permite que sopesados ambos valores en una controversia constitucional – derecho a la vida y a poner fin a una vida (en el caso del aborto, por ejemplo)- el juez decida por asignarle un valor de decisión al caso concreto. En ese caso, derechos disímiles, a través de los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, se ponderan para unificar una lectura de la Carta Fundamental. Si se protegiera el valor vida, no debe hacerse a un lado la expresión de valor que en su momento se ponderó respecto al bien jurídico contrario.

[5] Cfr. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1993. p. 161.

[6] A través de la subsunción, el requerimiento argumentativo exige que los hechos que identifican el problema, puedan ser incorporados en el supuesto normativo que sirve de sustento para la solución de la controversia.

[7] Cfr. ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. Op. cit.

[8] Su técnica de aplicación es similar a la de la ponderación de intereses, con la diferencia sustancial de que los casos que implican la aplicación de este principio, incluyen en sus postulados el examen de actuación de un poder público.

[9] Vid aplicación jurisprudencial en STC N. º 007-2006-PI/TC, LIMA. Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari F.J. 36-38.

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La interpretación literal y los jueces constitucionales. Artículo

LA INTERPRETACIÓN LITERAL Y LOS JUECES CONSTITUCIONALES

 

Entre las diversos criterios de interpretación en el Derecho destaca, por su carácter histórico y formal, la interpretación literal, la misma que se legitima por la aplicación de los principios de legalidad y de congruencia procesal. En esa ruta de ideas, conviene puntualizar algunas cuestiones relevantes respecto a la interpretación literal: en caso de existencia del conflicto jurídico ¿vale la configuración del brocardo in claris non fit interpretatio? Asis de Roig[1] se ha  inclinado por lo nocivo de este principio, en vista de que parte de una premisa de que no hay necesidad de interpretar los problemas si la solución, por cierto, es clara. En realidad, todos los problemas necesitan de interpretación, en mayor o menor medida, a efectos de que exista una correcta delimitación del problema.

Asis de Roig[2] asume, respecto al criterio gramatical, que éste exige que la interpretación de las normas se haga atendiendo al sentido propio de las palabras y que se trata de un criterio promovido por la corriente del literalismo.

Este método presupone:

1. Ningún elemento en el texto legal carece de significado;
2. A una expresión del texto legal no debe dársele un significado diferente en distintos contextos;
3. Si la terminología de una ley se aparta del uso ordinario del lenguaje, la terminología especial prima sobre el lenguaje ordinario.

Podemos juzgar, a tenor de lo expuesto, que el criterio gramatical será muy útil sobre todo para conflictos que no revistan mayor dificultad, dada su condición de  asuntos que no exigen mayor actividad interpretativa sino la de una subsunción directa y propia. Podemos decir, en vía de ejemplo, que si el artículo 106 del Código Penal prevé pena privativa de libertad para quien matare a otro (premisa mayor o normativa) y Juan mata a Pedro( premisa factual), entonces Juan será condenado a pena privativa de libertad (conclusión). La construcción, en este aspecto, no resulta compleja.

La interpretación literal necesita una postura pacifica pues parte de un análisis de necesariedad, es decir, la conclusión es necesaria respecto de las premisas pues así fluye del carácter formal de las premisas dadas. Y sin embargo, ¿y si el conflicto ya no es tal sino en la terminología de Alexy, representa una colisión de principios?[3] En dicho caso, tiene lugar la intervención del juez que vinculado a valores constitucionales, individualiza otro nivel de dimensión de la controversia iusfundamental, por cuanto su intervención para resolver la controversia, ya no se puede estimar suficiente para resolver la litis, si solo optamos por una interpretación ceñida a una concepción literal de la Constitución.

En efecto, este tipo de juez analiza que son necesarios otros elementos para resolver la controversia y que debe premunirse de criterios de interpretación que permitan una solución equilibrada, suficiente y racional de los conflictos sometidos a su conocimiento. En esa lógica, tiene lugar la intervención del juez constitucional, que aplica ponderación, principio de proporcionalidad así como principios de interpretación constitucional, orientados a flanquear áreas más complejas de interpretación, sin transgredir la ley ni la Constitución, y superar la interpretación literal que traducen los principios de legalidad y congruencia procesal.

¿Podría advertirse en este tipo de aseveración que saltar la valla del principio de legalidad representa una indirecta materialización de la figura del prevaricato? ¿Es superar el principio de legalidad y en consecuencia, cometer una infracción contra una norma del ordenamiento jurídico,  no resolver conforme a la ley? La respuesta puede asumir un matiz de polémica en tanto no es nuestra afirmación una propuesta por rebasar la ley, minimizarla o no cuantificarla en su debida dimensión, sino que determinados casos habrán de exigir su inaplicación, lo cual en buena cuenta traduce su no aplicación al caso concreto sometido a solución.

De otro lado, en determinados casos será necesario, vía aplicación del principio de proporcionalidad, preferir un derecho fundamental frente a otro. Si así fuere ¿estamos desestimando la aplicación de la norma en contra del ordenamiento jurídico? Sustantivamente la respuesta vuelve a ser negativa pues los principios y la ponderación, aún cuando en determinados casos, van en contra del sentido claro, expreso y literal de una norma- regla, no necesariamente su aplicación implica vulneración de la norma en tanto podemos catalogar, en líneas generales, que el grado de afectación pudo haber sido medio o leve. Si así fuera, tales niveles no dejan sin efecto la norma, únicamente ella es inaplicada al caso en controversia.

Podamos apreciar, entonces, que el juez vinculado a valores constitucionales, a diferencia del juez que solo se ciñe a un texto, aún sea constitucional, da un paso más adelante en la medida que su interpretación es mucho más amplia desde la perspectiva de una interpretación activa, dinámica, inclusive abierta como reseña Peter Häberle,[4] sujeta a un control de legitimidad y de compatibilidad constitucional, a diferencia de la interpretación más bien estática y sujeta a un control de legalidad, sin que por ello podamos inferir que la interpretación sea un arte. Por el contrario, la misma se posiciona en las bases de la ciencia, en la medida que la vieja polémica sobre el derecho, respecto a si es un arte o una ciencia,[5] se ha superado largamente a favor de esta última.

Edwin Figueroa Gutarra

Doctor en Derecho

Publicado en JURÍDICA 625, El Peruano, 13 de diciembre de 2016

[1] ASIS DE ROIG. Rafael.  Jueces y Normas. La Decisión Judicial desde el Ordenamiento, Marcial Pons; Madrid, 1995, p. 177

[2] ASIS DE ROIG, Rafael. Op cit. p. 182.

[3] BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. Materiales de enseñanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitación para el Ascenso 2do nivel. p. 87.

[4] Cfr. HABERLE, Peter. La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales. Una contribución para la interpretación pluralista y procesal de la Constitución, en Retos actuales del Estado constitucional, Bilbao, IVAP, 1996, Pág. 15-46. Id., El Estado, cit., nota 18, p. 149 y ss

[5] Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación jurídica en El sistema jurídico. Introducción al Derecho. Módulo de Razonamiento Jurídico. p. 175. Programa de Formación de Aspirantes 1997.

Para Marcial Rubio, “la interpretación jurídica es más un arte que una ciencia”, dado que los criterios de interpretación son elementos generales que pueden aparecer en diversos métodos  y los métodos combinan estos criterios de diversas maneras. Acota, en el mismo planteamiento, que, “en el fondo, nadie ha desarrollado una teoría integral y sistematizada de la interpretación jurídica  (…) y la teoría de la interpretación no constituye un conjunto de reglas generalmente admitidas, con unidad metodológica y con capacidad de predecir un resultado dadas determinadas condiciones. Es decir, la teoría de la interpretación no constituye, propiamente hablando, una ciencia”.

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