Archive for 31 marzo 2011

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Jornadas Argentino-Chileno-Peruano-Uruguayas de Asociaciones de Derecho Constitucional. Montevideo, Uruguay, 17 y 18 de junio de 2011

31 marzo, 2011

Estimados amigos:

Uno de los eventos más importantes del año en materia constitucional tendrá lugar en Montevideo, Uruguay, entre los días 17 y 18 de junio de 2011, con ocasión de las Jornadas Argentino-Chileno-Peruano-Uruguayas de Asociaciones de Derecho Constitucional.

La información respecto al evento puede ser encontrada en la web de nuestra Asociación Peruana de Derecho Constitucional y el enlace del programa del evento es http://www.asopedercons.org/PDF/ATT00120.pdf

Entre otra información relevante, reseñamos la siguiente: 

 II. SESIONES ABIERTAS. 

1ª Sesión: Justiciabilidad de los derechos económicos y sociales

2ª Sesión: Las elecciones parlamentarias en los órganos de integración supranacional (Parlamento del MERCOSUR, Pacto Andino, etc.).

3ª Sesión: La recepción del Derecho internacional y del Derecho comparado en la jurisprudencia de las jurisdicciones constitucionales de Argentina, Chile, Perú y Uruguay.

4ª Sesión: Responsabilidad de los jefes de Estado.

IV. SESION PARA PROFESORES.

Tema: ¿Es posible desarrollar las bases de una Constitución para América latina o para América del Sur?

AUTORIDADES DE LAS JORNADAS COMISIÓN ACADÉMICA

Prof. Dr. Alberto R. Dalla Via (Argentina)

Prof. Dr. Humberto Nogueira Alcalá (Chile)

Prof. Dr. Francisco Eguiguren Praeli (Perú)

Prof. Dr. Eduardo G. Esteva Gallicchio (Uruguay)

Montevideo es una hermosa ciudad con una enorme cantidad de edificios y condominios con vista al mar, formando una extraordinaria rampla que bien puede llevar a Punta del Este, un balneario muy acogedor con restaurantes cuya excelencia es carne de primera calidad y buenos vinos.

Vale la pena ir!!!

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra 

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Sentencias constitucionales. Proceso de amparo. Impulso de oficio

30 marzo, 2011

SALA CONSTITUCIONAL DE LAMBAYEQUE

 

EXPEDIENTE Nro.: 01834-2002    

DEMANDANTE: FELIPE ORTIZ ESPINOZA

DEMANDADO: OFICINA DE NORMALIZACIÓN PREVISIONAL

MATERIA: AMPARO

PONENTE: EDWIN FIGUEROA GUTARRA

 

RESOLUCIÓN Nro.

En Chiclayo, a los 07 días del mes de enero de 2011, la Sala Constitucional de Lambayeque, integrada por los magistrados Carrillo Mendoza, Figueroa Gutarra y Rojas Díaz, pronuncia la siguiente resolución:

 

ASUNTO

Recurso de apelación interpuesto por María Avellaneda Cruzado contra el auto de fecha 26 de mayo de 2010, en el extremo que DECLARA IMPROCEDENTE la observación formulada por la parte demandante.

 

ANTECEDENTES

La demandante formula observación, con fecha 04 de marzo de 2010 (p. 219-220), respecto del informe de fecha 18 de junio de 2004, petición que es denegada en el auto apelado (p. 232), por cuanto el proceso ha sido archivado definitivamente  (p. 166), habiendo quedado consentida dicha resolución (p. 180).

La impugnación formulada por la parte demandante (p.259-262) señala que las apreciaciones del juzgador son subjetivas y que no se tenido en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 

 

FUNDAMENTOS

§ El impulso de oficio como principio procesal constitucional

1. Los principios procesales constitucionales han sido regulados por el legislador[1] en el propósito de identificar líneas matrices reguladoras de las controversias que atañen a derechos fundamentales. Uno de los más relevantes- el principio  procesal del impulso de oficio- estima un hacer diligente del juzgador a efectos de que la pretensión sea resuelta, sin mediar inclusive el abandono del proceso, técnica que prevé el artículo 49[2] del Código Procesal Constitucional respecto al proceso de amparo. El tema central que este dispositivo nos plantea es: ¿opera el abandono cuando de por medio existe la exigencia de tutela de derechos fundamentales? y ¿es causal de abandono la falta de diligencia del justiciable? El Código plantea una respuesta negativa al respecto.

 

§ Análisis del caso concreto

2. A juicio nuestro, el A-quo asume una posición que es plenamente válida en el ámbito del proceso civil, en la medida que el principio de congruencia procesal y el principio de legalidad[3] asumen una exigencia de necesaria concordancia con la norma legal y con el conjunto de normas- regla que conforman el ordenamiento jurídico.

3. Sin embargo, debe atenderse a la dimensión de juricidad y moralidad de los derechos fundamentales[4], en cuanto si existe la vulneración a un derecho fundamental, afectación que por cierto advierta ser grave, ostensible y manifiesta, entonces se habilita la jurisdicción constitucional, a través de los principios procesales de elasticidad constitucional[5] e impulso de oficio, para que se restituya un derecho fundamental vulnerado.

4. En el caso de autos, la vulneración al derecho fundamental a la pensión y sus efectos colaterales, necesita una dilucidación desde la perspectiva axiológica de dignidad de la persona humana. Si se afectó el contenido constitucionalmente protegido del derecho constitucional a la pensión, debe ser un esclarecimiento a producirse en sede constitucional y por tanto, el archivamiento y el abandono no operan como figuras procesales civiles en la jurisdicción constitucional.

5. A mayor abundamiento, la observación atañe a intereses legales efectivo y laboral, aspecto que esta Sala de Derechos Fundamentales ya ha optado por definir respecto a la viabilidad de los primeros. Por tanto, corresponde la revocatoria del auto apelado.

 

DECISIÓN:

Por las consideraciones expuestas, la Sala Constitucional de Lambayeque REVOCA el auto apelado; REFORMÁNDOLO, DISPONE que el juez se pronuncie respecto a la observación formulada.

Publíquese y notifíquese.

SS. 

CARRILLO MENDOZA

FIGUEROA GUTARRA

ROJAS DÍAZ


[1] Código Procesal Constitucional. Artículo III.- Principios Procesales 

(…) El Juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los procesos, salvo en los casos expresamente señalados en el presente Código. 

[2] Código Procesal Constitucional. Artículo 49.- Reconvención, abandono y desistimiento

En el amparo no procede la reconvención ni el abandono del proceso. Es procedente el desistimiento.

[3] FIGUEROA GUTARRA, Edwin. ¿Rompiendo la congruencia procesal? Apuntes acerca del principio de elasticidad en sede constitucional. Publicado en GACETA CONSTITUCIONAL No. 28. Abril 2010. Págs. 121-142.  Disponible también en https://edwinfigueroag.wordpress.com/4-el-principio-de-elasticidad-en-sede-constitucional/

[4] Vid. (Peces-Barba, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid. Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999, pág. 37).

El autor ibérico señala: “tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica.”

[5] Código Procesal Constitucional. Artículo III.- Principios Procesales

(…) el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales.

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Sentencias constitucionales. Proceso de amparo. Derecho al trabajo. Vigilante despedido

29 marzo, 2011

 

SALA CONSTITUCIONAL DE LAMBAYEQUE

 

EXPEDIENTE Nro.: 00484-2010

DEMANDANTE: HUGO CHACHAPOYAS MONTES

DEMANDADO: CENTRO JUVENIL JOSÉ QUIÑONES GONZÁLES

MATERIA: AMPARO

PONENTE: EDWIN FIGUEROA GUTARRA

 

RESOLUCIÓN Nro.

En Chiclayo, a los 05 días del mes de enero de 2011, la Sala Constitucional de Lambayeque, integrada por los magistrados Carrillo Mendoza, Figueroa Gutarra y Rojas Díaz, pronuncia la siguiente resolución:

 

ASUNTO

Recurso de apelación interpuesto por el Procurador Público Adjunto del Poder Judicial contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2010, que DECLARA FUNDADA la demanda interpuesta por Hugo Alberto Chachapoyas Montes contra el Centro Juvenil “José Quiñones Gonzáles, NULO el despido y ORDENA REPONER al demandante en su puesto habitual; con lo demás que contiene.

 

ANTECEDENTES

La demanda interpuesta (p. 10-25) alega la vulneración de los derechos constitucionales al trabajo, a la debida protección contra el despido arbitrario y al debido proceso, al haber sido despedido con fecha 02 de febrero de 2010, luego de prestar servicios a la demandada desde el 01 de diciembre de 2003, en calidad de agente de seguridad, a través de un contrato de servicios no personales.

La contestación formulada por el Procurador Público (p. 41-46) señala que en la contratación del actor se cumplió con la emisión de recibos de honorarios conforme a ley, así como que se ha celebrado un contrato de servicios no personales y que en tal sentido, la demanda es improcedente.

En el curso del proceso, la emplazada pone en conocimiento del juez constitucional (p. 93-94) que existe un proceso interpuesto en la vía laboral ordinaria (p. 95) por el actor.

La sentencia impugnada (p. 104-109) considera como fundamentos centrales que la Autoridad Administrativa de Trabajo ha constatado  (p. 3) que existió incumplimiento de normas laborales por parte de la entidad emplazada y que ha existido una relación laboral desde antes de producirse el despido. En relación a la demanda laboral, señala que ésta solo tiene por objeto se reconozca el régimen laboral del actor, su registro en planillas y el depósito de su Compensación por Tiempo de Servicios, mas no pide la reposición del actor. Además, que el proceso laboral se inició antes de producirse el despido.

La impugnación formulada (p. 122-129) señala que el demandante debió recurrir a la vía ordinaria y que no se ha observado el precedente vinculante 206-2005.

 

FUNDAMENTOS

§ La existencia de un contrato de trabajo

1. La doctrina laboral ha logrado consenso respecto al reconocimiento de que para la existencia de un contrato de trabajo, se exige la concurrencia de 3 elementos sustantivos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración (prestación subordinada de servicios a cambio de una remuneración). La prestación personal involucra una prestación intuito personae, sin categorías de delegación. La subordinación destaca como aspecto esencial el acatamiento de las órdenes del empleador y la remuneración debe tener la naturaleza de una contraprestación por las tareas realizadas.

2.  En otro ámbito, por cierto opuesto, el contrato de locación de servicios es definido en el artículo 1764º del Código Civil como aquel acuerdo de voluntades por el cual “el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”. En esta definición no apreciamos elemento alguno del contrato de trabajo en tanto se trata de una modalidad contractual cuya categoría obedece al usual contexto de una labor especializada. El locador posee un conocimiento técnico determinado y ello lo habilita para que, sin sujeción laboral, sin exigencia de prestación personal y sin el pago de una remuneración y sí un honorario, se desarrolle una relación de orden civil.

3. ¿Qué sucede cuando existe entonces la duda fáctica de si una relación determinada es de índole laboral o civil? La jurisprudencia constitucional[1] ha optado por la aplicación del principio de primacía de la realidad, en tanto la discordancia respecto a lo alegado por las partes no puede ser satisfecho documentariamente: la emplazada alegará la inexistencia de una relación laboral en tanto la parte demandante invocará la vulneración de su derecho al trabajo.

 

§ Los juicios de racionalidad y razonabilidad en el marco de las decisiones jurisdiccionales

4. Corresponde entonces que el juzgador, dentro de ese ejercicio racional que implica la expedición de una decisión jurisdiccional, se ciña al apotegma de Reichenbach[2] quien señala: “El juez es un jugador racional que hace una apuesta conociendo bien las leyes de la probabilidad”. Y bajo esta pauta, efectivamente la sentencia se transforma en una apuesta respecto de los dichos y pruebas de las partes, mas no constituye un simple juego.

5. Por el contrario, el juez trabaja en función a 2 estándares relevantes: la racionalidad y la razonabilidad de su juicio jurídico. La racionalidad de su decisión está representada por el sustento del marco de las normas- regla que invoca, esto es, por la invocación preceptiva que fija la ratio decidendi de su valoración, y por el sustento de los derechos fundamentales que enuncia. De la misma forma, en el ámbito de la razonabilidad fija la estimación axiológica de los principios, valores y directrices que amparan su decisión, en directo auxilio de la insuficiencia que bien puedan aquejar las normas- regla que debieran solucionar la controversia.   

 

§ Análisis del caso concreto

6. Valorados los medios probatorios aportados en esta litis, nos persuadimos de la suficiencia de la estructura silogística y principialista del fallo apelado, fundamentalmente por las razones que enunciamos a continuación.

7. La copia certificada que acredita el despido (p. 2), revela la ausencia de causa para el despido del actor. Ella materializa puntualmente: “por orden de la Gerencia General del Centro Juvenil, a las personas antes mencionadas no se les podía permitir el ingreso”.

8. Lo acotado nos lleva a la exigencia de responder otra interrogante: ¿cuál labor desempeñaba el actor? Vigilante del Poder Judicial. Ahora bien, ¿puede un vigilante ser contratado en un régimen de honorarios profesionales? La respuesta a esta interrogante no puede residir en una apreciación subjetiva de la Sala pues precisamente la decisión del juzgador es un ejercicio de racionalidad y razonabilidad y en ese sentido, resulta necesario acudir a la jurisprudencia constitucional y cuáles son los estándares al respecto fijados. 

9. Ya el Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto a los casos de vigilantes del Poder Judicial[3] y en especial, cuando el propio ente jurisdiccional actúa como parte contratante. Advirtamos que no se trata de una empresa de servicios de vigilancia ni de una labor altamente especializada que exija un conocimiento técnico de seguridad que a su vez no implique jornada de trabajo. El caso en comento representa una controversia en la cual ambas partes- Poder Judicial y vigilante- han convenido una prestación que no ha sido objeto de una debida verificación administrativa.

10. En efecto, las exclusiones y restricciones laborales son varias: en el rubro exclusiones, no propiamente el caso de autos, la labor altamente especializada en seguridad, sin sujeción a horario, aborda un régimen de total ausencia de beneficios laborales. El honorario, en ese caso, aborda toda la prestación. Sin embargo, las restricciones laborales están representadas por los contratos de trabajo a plazo fijo o temporales, con limitaciones laborales puntuales y en autos, no se aprecia ejercicio de este tipo en forma alguna.

11. El régimen de servicios no personales, ya excluido en el sector público, precisamente aborda otros objetivos y no puede ser catalogado como un tipo de contratación. En consecuencia, advertimos una deficiencia de contratación que plenamente hace viable la aplicación del principio de primacía de la realidad, figura a través de la cual esta Sala de Derechos Fundamentales reconoce que entre las partes, en estos actuados, se ha producido una relación de trabajo: la prestación personal ha sido efectuada por el actor en forma continua, en calidad de vigilante, por 12 horas diarias; la subordinación era manifiesta y así se desprende del acta de constatación respectiva (p. 6-8). Finalmente, la remuneración tenía lugar en forma regular como contraprestación a la labor efectuada.

12. Respecto a los agravios de la emplazada, conviene puntualizar algunas respuestas concretas. La demandada se interroga ¿cuál era el inconveniente por el cual el recurrente no podía acudir a la vía ordinaria? A juicio nuestro, precisamente la vulneración de un derecho fundamental, en este caso, el derecho al trabajo, autoriza, de suyo, la competencia del juez constitucional.

13. Y en adición a ello, contribuye a la formación de este juicio de valor, la contratación defectuosa de la propia emplazada: los vigilantes ya no pueden ser contratados en un régimen de servicios no personales, ciertamente en el propósito de representar menores costos. A ello se suma la extinción de la relación laboral que para esta litis, es incausada. El empleador no manifiesta razón alguna del cese y ello trasgrede y afecta el núcleo duro así como el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo: En consecuencia, queda legitimada la vía constitucional y se determina la exclusión del precedente vinculante         

14. En consecuencia, no hay apartamiento del precedente y el juez constitucional bien puede aplicar mecanismos de diferenciación, en vía similar a los contenidos de distinguishing[4] y overruling[5] del derecho anglosajón. Por la diferenciación, distinguimos contenidos distintos y por tanto, el precedente vinculante no resulta aplicable al caso en análisis.

15. En adición a lo expresado, corresponde también ratificar el juicio valorativo respecto a la demanda laboral (p. 93) reseñada por la demandada como causal de 2 litigios por la misma causa, en un mismo tiempo. Efectivamente, el admisorio laboral data del 19 de junio de 2009 y el despido se produce el 02 de febrero de 2010. Esto no conduce, entonces, a una figura de duplicidad de procesos, pues el proceso laboral se inicia antes del despido.   

16. Finalmente, del informe oral llevado a cabo, es menester precisar que no aprecia este Tribunal en autos argumento alguno, respecto a lo vertido por la emplazada en relación a la firma de un Contrato Administrativo de Servicios como mecanismo de exclusión de una relación de trabajo. Siendo ello así, debemos tener por no valorado dicho extremo de la impugnación. 

 

DECISIÓN:

Por las consideraciones expuestas, la Sala Constitucional de Lambayeque CONFIRMA la sentencia apelada en todos sus extremos.

Publíquese y notifíquese.

SS.

CARRILLO MENDOZA

FIGUEROA GUTARRA

ROJAS DÍAZ


[1] STC 1944-2002-AA/TC Caso Eduardo Chinchay

3. (…) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.

[2] REICHENBACH, Hans. El resurgimiento de la Filosofía Científica. Universidad de California. EE.UU. 1954.

[3] STC 05935-2007-PA/TC Caso Pedro Cahuina

9. Conforme consta del Acta de Inspección que obra en autos, a fojas 6, el recurrente ingresó a laborar el 7 de febrero de 2003, suscribiendo contratos de servicios no personales con la emplazada cada seis meses para realizar la labor de resguardo y vigilancia – seguridad, correspondiéndole conforme a las normas laborales vigentes el régimen laboral de la actividad privada.  

10. En el presente caso, de fojas a 3 a 58 corren varios medios probatorios, con los que se acredita que el demandante se desempeñó como personal de resguardo y vigilancia (obrero, por ende, sujeto al régimen laboral de la actividad privada) prestando servicios en el Poder Judicial – Distrito Judicial de Arequipa, en forma personal y subordinada, y que estaba sujeto a un horario de trabajo establecido por su empleador, y que inclusive se le llamaba la atención por incumplimientos en sus labores, o se le felicitaba por su buen desempeño. 

11. Por lo tanto, habiéndose constatado que el demandante ha desempeñado labores en forma subordinada y permanente, es de aplicación el principio de la primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido una relación de naturaleza laboral y no civil; por lo que al haber sido despedido sin haberle expresado la causa relacionada con su conducta o su desempeño laboral que justifique dicha decisión, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues se le ha despedido arbitrariamente.

[4] Vid STC. 03361- 2004-AA/TC caso Álvarez Guillén, F.J. 5

[5] Vid STC 024-2003-AI/TC caso Municipalidad de Lurín, F.J.

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Revista virtual IPSO JURE No. 12

28 marzo, 2011

PALABRAS DEL DIRECTOR edición 12, febrero 2011

Estimados amigos:

IPSO JURE ha desarrollado en el presente número varios artículos de interés en Derecho Constitucional y una reflexión inmediata nos viene a la mente: ¿qué tan importante resulta hablar hoy del Derecho Constitucional y en especial, cuán relevante es aludir a la justicia constitucional? A juicio nuestro, mucho, en la medida que la evolución del Estado de Derecho ha servido de base para matizar rangos tangibles de aquel conjunto de principios que hoy llamamos el Estado Constitucional, uno de cuyos rasgos característicos es en rigor la justicia constitucional.

Hace unos decenios era poco usual destacar el arraigo de la justicia constitucional. La sola prevalencia de la norma jurídica aún gozaba de fortaleza y el mundo del Derecho giraba en torno a las reglas y los Códigos. Los principios solo eran referentes para llenar los vacíos del Derecho. Aún así, no dejaba de ser importante la justicia constitucional mas su relevancia se circunscribía a una lejana idea de Carta Fundamental, en la perspectiva kelseniana de la Constitución como una norma más del ordenamiento jurídico, por cierto en lo alto de la pirámide, mas una norma más, como instrumentos de solución de los dilemas sometidos a la justicia constitucional.

Es con la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) que surge una percepción distinta de los derechos fundamentales de la persona, acentuándose dicho énfasis con la Carta Fundamental de Bonn (1949). La apuesta de ésta por un contenido esencial de los derechos fundamentales, reposicionó en mucho la forma de pensar respecto a la justicia constitucional, en cuanto se trataba de asumir una nueva dimensión de los derechos en examen en cualquier controversia jurídica con relevancia constitucional.

La Constitución francesa de 1958 así como la Constitución española de 1978 se sumaron a esta percepción de reenfoque de los derechos fundamentales en el ámbito de la justicia constitucional y el Perú se sumó, con la Norma Fundamental de 1979, a esta nueva percepción de los derechos fundamentales, asumiendo un enfoque garantista de suyo amplio. Y sin embargo, ¿fue una Carta que pecó de excesivo proteccionismo social, acusación que se le formula desde las orillas opuestas a la justicia constitucional? En nuestra opinión, no, en tanto el péndulo de la historia identifica los tiempos de los derechos en los Estados, unas veces más garantistas; otras tantas, menos. En esa lógica, la Constitución de 1993 destaca un nuevo planteamiento de los derechos fundamentales de la persona, con un menor contenido material, mas siguiendo una filosofía cuando menos suficientemente garantista al consignar los derechos de la persona bajo la perspectiva de enunciados valorativo- axiológicos como la dignidad de la persona. Tales caracteres permiten la configuración de un Estado Constitucional, el cual está conformado, según Peter Häberle, por “la dignidad humana como premisa, realizada partir de la cultura de un pueblo y de los derechos universales de la humanidad, vividos desde la individualidad de ese pueblo, que encuentra su identidad y en tradiciones y experiencias históricas, y su esperanza en los deseos y la voluntad creadora hacia el futuro”.

Hacia el 2011, autores de prestigio como Luis Prieto Sanchís enuncian, en otro paso sólido de la justicia constitucional, un neoconstitucionalismo como doctrina de un nuevo tipo de Estado, formado por principios que dan forma al Estado neoconstitucional a través de premisas base: más ponderación que subsunción, más principios que reglas, zonas no exentas de control constitucional, prevalencia del juez constitucional frente al legislador y existencia de una constelación plural de valores antes que homogeneidad ideológica. Tales principios otorgan consistencia a ese Estado neoconstitucional que no es sino el Estado de Derecho, en su esencia matriz, revestido de caracteres que asignan rango de fuerza a los principios, valores y directrices que alberga la Norma de Normas.

Ahora bien, la justicia constitucional exige también un examen de racionalidad: la solución de las colisiones de principios y derechos fundamentales, no debe significar una potestad de control incontrolable. En efecto, ese requerimiento de prudencia, al resolver controversias constitucionales, se resume en el principio self restraint, o de auto control, mediante el cual los jueces constitucionales deben medir el efecto de sus decisiones, procurando no incurrir en un exagerado activismo judicial. En efecto, todo exceso es en estricto negativo. Y si la justicia constitucional es la medida de acción de los jueces constitucionales, en consecuencia corresponde a éstos no incurrir en incongruencias a efectos de no deslegitimar la esencia que reclama la justicia constitucional, como expresión axiológica de esa fraternidad de intérpretes haberleana en la cual los jueces conforman un estamento preferente de ese Estado Jurisdiccional al cual se refería Karl Schmidt.

Es precisamente esa exigencia de auto control lo que conduce a una condición de legitimación de los órganos jurisdiccionales constitucionales. Si ellos procuran ceñir sus decisiones a la efectiva vigencia de los derechos fundamentales, como refiere Marina Gascón, las decisiones judiciales no serán sino una forma de legitimación de los jueces. A su vez, si los órganos se exceden en el marco de sus decisiones, ocurrirá efectivamente lo contrario a aquello que buscan las decisiones judiciales, es decir, legitimación, y tales situaciones negativas acarrearán un descrédito del juez constitucional ante la comunidad jurídica.

Si un Tribunal se excede en sus decisiones y no traza adecuadamente las fronteras ente el Derecho y la política, como anota Otto Bachof, estará inobservando los principios del self restraint y de allí la importancia de una formación garantista para la tutela de los derechos fundamentales y a la vez, racional y razonable, para no incurrir en los excesos que hacen endebles las bases conceptuales y programáticas del rol de los jueces constitucionales.

En consecuencia, el self restraint es el mecanismo por excelencia prevalente de las decisiones constitucionales. Y auto control es racionalidad, en la medida de respetar la norma jurídica cuando ésta brinda soluciones de subsunción a los conflictos normativos, y además razonabilidad, en tanto supone la valoración axiológica de los derechos fundamentales. De una adecuada y equilibrada ponderación  entre ambos valores, se desprende la fortaleza de la justicia constitucional.

Hasta pronto.

El Director

 

INDICE

 

ENTREVISTA

DR CARLOS SILVA MUÑOZ

 

LA IMPROCEDENCIA DE PROCESOS CONSTITUCIONALES: UN REEXAMEN DOCTRINARIO-JURISPRUDENCIAL

EDWIN FIGUEROA GUTARRA

 

TUTELA LABORAL O IMPOSICION DE CRITERIOS EN LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS

EFFIO ARROYO, BADY OMAR

 

LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL TARDA… Y A VECES NO LLEGA

JENSEN FRANCISCO GARCÍA CÓRDOVA

 

EL RECONOCIMIENTO DE PERSONAS EN EL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL

YAEL CAROLINA LÓPEZ GAMBOA

 

EL DELITO DE DAÑOS EN LA LEGISLACIÓN PERUANA (ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 205º DEL CÓDIGO PENAL)

JOSÉ ANTONIO DÍAZ MURO

 

LOS PRINCIPIOS EN EL ACTUAL CONSTITUCIONALISMO PERUANO

MARGOTT GUADALUPE PAUCAR ESPINOZA

 

LOS EXCESOS EN LA ACTIVIDAD SANCIONATORIA DEL INDECOPI: ¿FACULTAD SANCIONATORIA O ABUSO DE PODER?

GONZALO CRUZ SANDOVAL

 

ANALISIS DE LA FORMULACIÓN Y CONSOLIDACION DE LA TEORIA DEL DERECHO EDUCATIVO Y LA APLICACIÓN DEL METODO DE INVESTIGACIÓN A SU CAMPO DE ESTUDIO

JOSÉ WILLAMS PÉREZ DELGADO

 

TUTELA DE LOS INTERES DIFUSOS

JORGE ROLANDO LLANOS GARCÍA

 

A TEORIA DA CONSTITUIÇÃO COMO CIÊNCIA DA CULTURA: A INTERPRETAÇÃO EVOLUTIVA DO PRINCÍPIO FEDERATIVO COMO CONDIÇÃO DE POSSIBILIDADE DO ESTADO CONSTITUCIONAL COOPERATIVO NO BRASIL

ANDRÉ GONTIJO

 

BRASIL JURISDICCIONES: PROTECCIÓN DEL DERECHO AL ACCESO A MEDICAMENTOS

ANA CAROLINA PEDUTI ABUJAMRA Y TAÍS NADER MARTA

 

DO MANDADO DE INJUNÇÃO

SÉRGIO TIBIRIÇÁ AMARAL Y FELIPE GARCIA TELÓ

 

El enlace web a esta edición es el siguiente:

http://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/63217780464128e1b031fdb4a967034d/ipso_12-4.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=63217780464128e1b031fdb4a967034d

 

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Algunas cuestiones de interés sobre la libertad reproductiva en el Perú: A propósito de la sentencia 02005-2009-PA/TC, sobre la Píldora del día siguiente. Ensayo

27 marzo, 2011

Estimados amigos:

En la fecha hemos insertado un ensayo intitulado: “ ALGUNAS CUESTIONES DE INTERÉS SOBRE LA LIBERTAD REPRODUCTIVA EN EL PERÚ: A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA 02005-2009-PA/TC, SOBRE LA PÍLDORA DEL DÍA SIGUIENTE”, un estudio que describe el contexto argumentativo de una sentencia polémica del Tribunal Constitucional a propósito de un tema igualmente polémico como lo es el derecho del concebido a la vida y su antecedente inmediato, la libertad reproductiva.

Si bien no concordamos con todos los argumentos del Tribunal Constitucional, sí creemos que la sentencia comentada asume una posición de interés desde la perspectiva de que en caso de duda sobre la viabilidad de la vida, se opte por una tutela favorable al bien jurídico vida y en propiedad se explaye fundamentosa axiológicos de este derecho fundamental.

El análisis  se encuentra disponible en este blog en la Sección Páginas. Su enlace es https://edwinfigueroag.wordpress.com/m-libertad-reproductiva/ 

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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Temas de Derecho Procesal Constitucional. Piura. 26 y 27 de marzo de 2011

26 marzo, 2011

Estimados amigos

Los días 26 y 27 de marzo cerramos un ciclo de ponencias en la cálida ciudad de Piura sobre Temas de Derecho Procesal Constitucional, gracias a una generosa invitación de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo.

Como en otras oportunidades la idea relevante es sentar algunos conceptos de interés respecto a la importancia de los procesos constitucionales de la libertad y de control normativo, así como destacar cuás es el rol de los jueces constitucionales en el Estado Constitucional.

Pregunta de obligada referencia, entre otros temas a desarrollar, es si las sentencias constitucionales, de acuerdo al artículo 22 del Código Procesal Constitucional, son realmente prevalentes frente a los demás tipos de sentencias y por qué. De otro lado, es válido cuestionarnos por qué sustentar la tesis de zonas no exentas de control constitucional y cuál es su fundamento. Finalmente, importante es determinar si deben existir límites a las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. En realidad son muchos temas de debate a desarrollar y de ahí la importancia singular de la justicia constitucional.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra 

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Una visión introductoria del Derecho Internacional Humanitario: a propósito de algunas ideas de Swinarski. Ensayo

25 marzo, 2011

Una visión introductoria del Derecho Internacional Humanitario: a propósito de algunas ideas de Swinarski 

Edwin Figueroa Gutarra[1] 

I. Conceptos previos. II. Relación entre el Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional Humanitario. III. Fundamentos formales del DIH (Fuentes). IV. Fundamentos materiales del DIH (consensus internacional) V. Funciones del DIH. VI. Derecho de La Haya y Derecho de Ginebra. VII. A modo de reflexión final.

 

I. Conceptos previos

Una pregunta inicial respecto a la necesidad del Derecho Internacional Humanitario DIH nos lleva a una primera y ostensible contradicción: ¿podemos encontrar una concepción de logicidad en la principal propuesta del DIH que es la tesis de la “guerra justa”? Notemos, con efectividad, que todas las guerras prima facie, son injustas, sin “vencedores “ni “vencidos”, pues la pérdida de vidas humanas representa una manifiesta contradicción respecto al sentido del respeto por la vida humana, del más preciado bien jurídico del cual dispone el ser humano.

Si una guerra causa pérdida de vidas, desde la primera baja en bandos contrarios, los países intervinientes ya son perdedores. ¿Por qué? Porque precisamente, la guerra lleva implícita la lesión a los contenidos de juricidad y moralidad que contiene el derecho fundamental a la vida. Dice al respecto el maestro español Peces Barba[2] que el concepto de derechos fundamentales comprende:

“tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica.”

Estimamos entonces, a raíz de lo señalado, que aquel Estado que hoy llamamos Constitucional, cuando exige una aplicación plena de los derechos fundamentales, exige que las guerras respeten el derecho a la vida. La juricidad se da, en la definición de Peces Barba, porque los derechos fundamentales contienen mandatos vinculados a realizaciones para la protección de un derecho; y moralidad, porque la vinculación a la protección de la dignidad de la persona, representa una impostergable obligación para los Estados.  

En consecuencia, premunidos los Estados de que no solo concurre un mandato respecto al derecho fundamental, en cuanto a su juridicidad, sino también un contenido de optimización respecto a la moralidad, entonces, deben observar plenamente los criterios de protección del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, en este caso, del derecho a la vida.

El presente ensayo desarrolla, con cierta brevedad y a partir de la importancia y relevancia del respecto por el derecho fundamental a la vida, algunas ideas de Swinarski a propósito de un importante trabajo suyo[3], en la propuesta de definir algunos alcances de relevancia respecto a esta disciplina- el DIH- que junto al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ha irrumpido con fuerza en los siglos XX y XXI, en la búsqueda de formalizar ciertos estándares de respeto por la denominada “ guerra justa” y principalmente, por el respeto a la vida de los seres humanos, en toda su extensión.

II. Relación entre el Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional Humanitario 

Señala Swinarski[4], estudioso del DIH:

“Desde los orígenes del Derecho Internacional se vislumbraba que era necesario someter la relación bélica a un régimen de derecho a fin de hacerla compatible con los principios fundamentales de la convivencia internacional”.

La reflexión que antecede es de suyo muy valiosa en la medida que no se trata de estimar que el DIH adquiere una concepción moderna, solo a partir de instrumentos internacionales que consagran su vigencia. La propuesta de Swinarski refiere una data mucho más antigua y está precisamente referida al entorno de las primeras guerras de la humanidad, desde las cuales el concepto de “guerra justa” subyace como una contradicción manifiesta respecto al brocardo jus ad bellum, es decir de “guerra total”, esto es, como el medio de agresión a través del cual todo vale[5].

La evolución a la premisa del jus in bellum advierte una evolución de la concepción hacia un medio para humanizar la guerra y porque los medios utilizados para vencer al enemigo, no adolezcan de la vesanía que una victoria fácil pudiera generar.[6] La razón es muy puntual: una victoria facilista, a costa de la muerte deshonrosa del enemigo, degrada la condición de la guerra, la cual, aunque irracional per se, se libra bajo una perspectiva de reivindicación. Por ende, tal reivindicación no puede ser incompatible con la dignidad del ser humano y con el respeto que la vida humana merece. 

Estos intentos por formarnos el concepto de guerra justa, con el devenir de los derechos fundamentales del ser humano, recalan en el Convenio de Ginebra, del 22 de Agosto de 1864, el cual representa el primer instrumento multilateral del Derecho Internacional Humanitario. Su adopción en definitiva significó un primer esbozo por propiamente estandarizar las lecciones de Hugo Grocio, Francisco de Vitoria y Albérico Gentile, padres del derecho internacional, quienes estimaban que la normativa de las relaciones internacionales, debía en realidad organizarse alrededor del problema relevante de legalidad de la guerra, en el modo de separar la guerra justa de aquella que no lo era y que en definitiva, denotaba que las batallas y las guerras no podían ser ganadas por medios indignos[7]

III. Fundamentos formales del DIH (Fuentes)

El DIH, a fin de consagrarse como disciplina autónoma, ha recurrido a un conjunto de fundamentos formales, que le han conferido la calidad de ciencia de los derechos humanos. Entre estos figuran:

Tratados internacionales (bilaterales y multilaterales).

 A este efecto, la Convención de Viena sobre los tratados representa un mecanismo de regulación, adopción y desarrollo de los Tratados. Un Estado, bajo esta pauta, según el artículo 27 de la Convención de Viena, no podría alegar normas de Derecho Interno para evadir el cumplimiento de normas adoptadas. Esto es afirmado en función del principio de vinculatoriedad que identifica a los tratados adoptados con alcance global.   

– La costumbre.

Muchas veces la costumbre ha precedido al derecho y en el DIH ello no es una excepción. La preocupación por los medios justos de la guerra fueron una costumbre que fue ganando fuerza, precisamente por la necesidad de humanizar las batallas. Luego logró consolidación a través de usos de la guerra y ellos fueron paulatinos.

– Los principios generales del derecho.

Son aquellos reconocidos por las naciones civilizadas (artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia). Los principios se aplican en defecto de la concurrencia de normas. Ellos representan esa forma de completar la respuesta que exigen las controversias respecto del Derecho.

– La jurisprudencia internacional emitida por los tribunales internacionales.

Aquí en definitiva tenemos instrumentos de gran valor como los fallos de la Corte Internacional de Justicia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. A su vez, las decisiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y del Consejo de Seguridad de las Naciones constituyen, a juicio nuestro, decisiones cuasi jurisdiccionales.

– Doctrina (doctrina del Comité Internacional de la Cruz Roja).

Desde que en 1864 Henry Dunant en sus “Recuerdos de la batalla de Solferino” adoptara la idea- tesis de la necesidad de creación de la Cruz Roja, como órgano de apoyo a los heridos en batalla, el DIH ha germinado sustantivamente hacia la idea de esa necesaria tutela que, como derecho humanitario, le corresponde a toda persona humana, en incapacidad de resistir. 

IV. Fundamentos materiales del DIH (consensus internacional)

El concepto de guerra justa representa a su vez, en la percepción de Swinarski, esa necesaria mixtura entre las “necesidades militares”, es decir, la expresión propia de los Estados de recurrir a los medios de fuerza exigibles frente a los conflictos, y la consideración de “civilizar la guerra”, en la idea de que se temperen los efectos excesivos, inútiles y laterales. A este respecto la “humanidad” en su concepto central constituye un fundamento de ratio legis, entendida como una razón de ser de consenso respecto al DIH.

Lo antes afirmado reitera nuestra idea respecto a la manifiesta contradicción en el concepto de “guerra justa”, en la medida que de plano, la guerra de por sí resulta ser un medio material de extinguir vidas, muchas veces a cualquier precio. Y es precisamente esa degradación humana la que se debe evitar.  A ello apunta el DIH como medio de defensa del valor de la persona humana.   

V. Funciones del DIH

Señala Swinarski[8]:

“El DIH tiene como propósito someter al dominio de las leyes una situación de violencia actual. También sirve de complemento a las insuficiencias, las carencias y las falencias del derecho interno del propio Estado.”

Es a partir de esta idea que surgen 3  funciones claras del DIH, las cuales pasamos a reseñar: 

– Función organizadora: la cual permite organizar las relaciones entre los Estados en situación de conflicto armado. La necesidad de organización crea la exigencia de vínculos. Las relaciones diplomáticas pueden resultar quebrantadas mas en absoluto puede haber divorcio sobre los medios de humanización de la guerra y el respecto por el estándar de la vida de los enemigos vencidos, en incapacidad de resistir.

– Función preventiva: en la medida que debe imponerse límites a la actuación de los órganos del Estado. La prevención es una consecuencia de la organización. El DIH previene aquellas conductas tendientes a la deshumanización de la guerra y por ende, previene graves violaciones a los derechos de las personas.

– Función protectora: el DIH brinda amparo a las personas humanas. Éstas constituyen el objetivo central del DIH. El carácter protector del DIH apunta a salvar vidas, en condiciones difíciles. Protege a las personas contra los excesos de la guerra excesiva.    

VI. Derecho de La Haya y Derecho de Ginebra

EL DIH constituye una limitación a la soberanía de los Estados. Ésta es una de las tesis más relevantes del DIH, en tanto soberanía no significa en modo alguno, irrestricta facultad de hacer las cosas. La soberanía no podría servir, en ese orden de ideas, para afectar sin respecto la vida de los ciudadanos de un Estado contrario. 

El denominado “Derecho de La Haya” en la propuesta de Swinarski, involucra limitar ciertos métodos y medios de combate en las hostilidades. Busca contemplar el uso adecuado y racional de las armas en las situaciones bélicas.  A su vez, la concepción del “derecho del desarme” nos informa sobre la limitación, el control y la determinación de la producción, el almacenamiento, el traslado, y hasta la destrucción de las armas.  

Entre otros instrumentos de importancia, el Protocolo de Ginebra es firmado el 17 de junio de 1925, en el propósito de prohibir el uso, en la guerra, de gases asfixiantes, tóxicos, o similares y de medios bacteriológicos. A su vez, la Convención del 10 de abril de 1972, establece alcances sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas) y toxínicas y sobre su destrucción.

El llamado “Derecho de Ginebra”, a su turno, busca proteger a las víctimas del conflicto y es conocido como el Derecho Humanitario. La pretensión de protección se extiende también a los bienes afectados y genera que tanto personas como bienes no pueden ser objetos de ataques. El propósito es objetivo: debe respetarse la vida del enemigo herido y vencido, en incapacidad de resistir, humanizando así la guerra. Y debe protegerse los medios que de una u otra forma, albergan al enemigo vencido. A modo de ejemplo, no podrá ser atacado un hospital que alberga heridos de guerra y bombardear este sitio, significaría un grave atentado contra el DIH.    

El Derecho de La Haya es el derecho de la guerra lato sensu,  y el Derecho de Ginebra, es el Derecho Humanitario sensu estricto.

VII. A modo de reflexión final

La precisión de que 166 Estados sean parte de los Convenios de Ginebra, expresan sustancialmente la imperatividad no solo moral sino material y objetiva que hoy significa el DIH, en una expresión que hoy podemos denominar de “orden público internacional”.

Un parte de las normas fundamentales del DIH representa lo que se suele llamar jus cogens de la comunidad internacional, es decir, su derecho imperativo, y no derogable. Imperatividad significa necesidad de cumplimiento, de sujeción, en tanto inderogabilidad supone que los derechos no deben sufrir regresión. Por el contrario, deben trasuntar progresividad, es decir, ciertos derechos de las personas llegan para instalarse en definitiva, sin regresión, en los ordenamientos jurídicos de los países. 

Así el DIH se convierte en el verdadero “núcleo irreductible” de todo el sistema de protección de la persona humana y cumple un fin que le asignan los instrumentos internacionales en materia de protección de los derechos de las personas.         

Trabajo inédito


[1] Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Lambayeque, Perú. Profesor Asociado Academia de la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo, Lambayeque. Becario del Consejo General del Poder Judicial de España por su participación en los cursos La garantía internacional de los derechos humanos y su impacto en el Derecho Constitucional de los Estados. Montevideo, Uruguay, 2010; y La Constitucionalidad de las Leyes, Cádiz, España, 2009. Becario del curso de DD.HH. en la Washington College of Law de la American University, Washington D.C., EE.UU., 2009. estudiofg@yahoo.com

[2] PECES BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999. Pág. 37

[3] SWINARSKI, Christophe. Origen, definición y desarrollo del Derecho Internacional Humanitario. En Materiales de enseñanza. Maestría en Derecho Constitucional y Gobernabilidad. Curso de Derecho Internacional Humanitario. Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. 2010. A cargo del profesor Wagner  Soria Medina.

[4] SWINARSKI, Christophe. Op cit. p. 13.

[5] Una remembranza de la guerra Perú-Chile- 1879-1884- está referido al óleo “El repase”, del pintor Ramón Muñiz (en el museo del Real Felipe). La escena gráfica se refiere a un ataque de los soldados chilenos contra los soldados peruanos vencidos, conocido como el repase o aniquilamiento de los soldados incapaces de defenderse. En la escena histórica, una mujer alza los brazos a fin de impedir se ultime a un soldado vencido. 

[6] Se dice que la en la batalla de Falkirk, el 01 de abril de 1298, entre patriotas escoceses y el rey Eduardo I de Inglaterra, una vez que la infantería inglesa se desplazó al campo de batalla y luchaba contra los patriotas escoceses, el rey inglés dispuso el ataque de arqueros. Frente a la observación de su general respecto a que las flechas podían herir a los propios soldados ingleses, la observación del rey fue tajante: “Bien, pero también ello serán heridos”. Los disparos indiscriminados de flechas, generaron una masacre que terminó con la derrota de los escoceses, más la muerte de los propios ingleses de infantería, a manos de los arqueros escoceses.

[7] En la batalla de Iquique, el 21 de mayo de 18979, durante la guerra entre Perú y Chile, en tanto el encallamiento y hundimiento de la fragata peruana Independencia, significó el ametrallamiento de los peruanos en el mar por parte de los chilenos de La Covadonga; a su vez, la contraparte peruana se expresó en que una vez vencidos los chilenos de La Esmeralda, Miguel Grau, comandante del Huáscar, dispuso salvar la vida de los chilenos vencidos. De ahí el apelativo histórico de “Caballero de los Mares”.     

[8] [8] SWINARSKI, Christophe. Op cit. p. 21.

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