Una visión introductoria del Derecho Internacional Humanitario: a propósito de algunas ideas de Swinarski
Edwin Figueroa Gutarra[1]
I. Conceptos previos. II. Relación entre el Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional Humanitario. III. Fundamentos formales del DIH (Fuentes). IV. Fundamentos materiales del DIH (consensus internacional) V. Funciones del DIH. VI. Derecho de La Haya y Derecho de Ginebra. VII. A modo de reflexión final.
I. Conceptos previos
Una pregunta inicial respecto a la necesidad del Derecho Internacional Humanitario DIH nos lleva a una primera y ostensible contradicción: ¿podemos encontrar una concepción de logicidad en la principal propuesta del DIH que es la tesis de la “guerra justa”? Notemos, con efectividad, que todas las guerras prima facie, son injustas, sin “vencedores “ni “vencidos”, pues la pérdida de vidas humanas representa una manifiesta contradicción respecto al sentido del respeto por la vida humana, del más preciado bien jurídico del cual dispone el ser humano.
Si una guerra causa pérdida de vidas, desde la primera baja en bandos contrarios, los países intervinientes ya son perdedores. ¿Por qué? Porque precisamente, la guerra lleva implícita la lesión a los contenidos de juricidad y moralidad que contiene el derecho fundamental a la vida. Dice al respecto el maestro español Peces Barba[2] que el concepto de derechos fundamentales comprende:
“tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica.”
Estimamos entonces, a raíz de lo señalado, que aquel Estado que hoy llamamos Constitucional, cuando exige una aplicación plena de los derechos fundamentales, exige que las guerras respeten el derecho a la vida. La juricidad se da, en la definición de Peces Barba, porque los derechos fundamentales contienen mandatos vinculados a realizaciones para la protección de un derecho; y moralidad, porque la vinculación a la protección de la dignidad de la persona, representa una impostergable obligación para los Estados.
En consecuencia, premunidos los Estados de que no solo concurre un mandato respecto al derecho fundamental, en cuanto a su juridicidad, sino también un contenido de optimización respecto a la moralidad, entonces, deben observar plenamente los criterios de protección del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, en este caso, del derecho a la vida.
El presente ensayo desarrolla, con cierta brevedad y a partir de la importancia y relevancia del respecto por el derecho fundamental a la vida, algunas ideas de Swinarski a propósito de un importante trabajo suyo[3], en la propuesta de definir algunos alcances de relevancia respecto a esta disciplina- el DIH- que junto al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ha irrumpido con fuerza en los siglos XX y XXI, en la búsqueda de formalizar ciertos estándares de respeto por la denominada “ guerra justa” y principalmente, por el respeto a la vida de los seres humanos, en toda su extensión.
II. Relación entre el Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional Humanitario
Señala Swinarski[4], estudioso del DIH:
“Desde los orígenes del Derecho Internacional se vislumbraba que era necesario someter la relación bélica a un régimen de derecho a fin de hacerla compatible con los principios fundamentales de la convivencia internacional”.
La reflexión que antecede es de suyo muy valiosa en la medida que no se trata de estimar que el DIH adquiere una concepción moderna, solo a partir de instrumentos internacionales que consagran su vigencia. La propuesta de Swinarski refiere una data mucho más antigua y está precisamente referida al entorno de las primeras guerras de la humanidad, desde las cuales el concepto de “guerra justa” subyace como una contradicción manifiesta respecto al brocardo jus ad bellum, es decir de “guerra total”, esto es, como el medio de agresión a través del cual todo vale[5].
La evolución a la premisa del jus in bellum advierte una evolución de la concepción hacia un medio para humanizar la guerra y porque los medios utilizados para vencer al enemigo, no adolezcan de la vesanía que una victoria fácil pudiera generar.[6] La razón es muy puntual: una victoria facilista, a costa de la muerte deshonrosa del enemigo, degrada la condición de la guerra, la cual, aunque irracional per se, se libra bajo una perspectiva de reivindicación. Por ende, tal reivindicación no puede ser incompatible con la dignidad del ser humano y con el respeto que la vida humana merece.
Estos intentos por formarnos el concepto de guerra justa, con el devenir de los derechos fundamentales del ser humano, recalan en el Convenio de Ginebra, del 22 de Agosto de 1864, el cual representa el primer instrumento multilateral del Derecho Internacional Humanitario. Su adopción en definitiva significó un primer esbozo por propiamente estandarizar las lecciones de Hugo Grocio, Francisco de Vitoria y Albérico Gentile, padres del derecho internacional, quienes estimaban que la normativa de las relaciones internacionales, debía en realidad organizarse alrededor del problema relevante de legalidad de la guerra, en el modo de separar la guerra justa de aquella que no lo era y que en definitiva, denotaba que las batallas y las guerras no podían ser ganadas por medios indignos[7].
III. Fundamentos formales del DIH (Fuentes)
El DIH, a fin de consagrarse como disciplina autónoma, ha recurrido a un conjunto de fundamentos formales, que le han conferido la calidad de ciencia de los derechos humanos. Entre estos figuran:
–Tratados internacionales (bilaterales y multilaterales).
A este efecto, la Convención de Viena sobre los tratados representa un mecanismo de regulación, adopción y desarrollo de los Tratados. Un Estado, bajo esta pauta, según el artículo 27 de la Convención de Viena, no podría alegar normas de Derecho Interno para evadir el cumplimiento de normas adoptadas. Esto es afirmado en función del principio de vinculatoriedad que identifica a los tratados adoptados con alcance global.
– La costumbre.
Muchas veces la costumbre ha precedido al derecho y en el DIH ello no es una excepción. La preocupación por los medios justos de la guerra fueron una costumbre que fue ganando fuerza, precisamente por la necesidad de humanizar las batallas. Luego logró consolidación a través de usos de la guerra y ellos fueron paulatinos.
– Los principios generales del derecho.
Son aquellos reconocidos por las naciones civilizadas (artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia). Los principios se aplican en defecto de la concurrencia de normas. Ellos representan esa forma de completar la respuesta que exigen las controversias respecto del Derecho.
– La jurisprudencia internacional emitida por los tribunales internacionales.
Aquí en definitiva tenemos instrumentos de gran valor como los fallos de la Corte Internacional de Justicia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. A su vez, las decisiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y del Consejo de Seguridad de las Naciones constituyen, a juicio nuestro, decisiones cuasi jurisdiccionales.
– Doctrina (doctrina del Comité Internacional de la Cruz Roja).
Desde que en 1864 Henry Dunant en sus “Recuerdos de la batalla de Solferino” adoptara la idea- tesis de la necesidad de creación de la Cruz Roja, como órgano de apoyo a los heridos en batalla, el DIH ha germinado sustantivamente hacia la idea de esa necesaria tutela que, como derecho humanitario, le corresponde a toda persona humana, en incapacidad de resistir.
IV. Fundamentos materiales del DIH (consensus internacional)
El concepto de guerra justa representa a su vez, en la percepción de Swinarski, esa necesaria mixtura entre las “necesidades militares”, es decir, la expresión propia de los Estados de recurrir a los medios de fuerza exigibles frente a los conflictos, y la consideración de “civilizar la guerra”, en la idea de que se temperen los efectos excesivos, inútiles y laterales. A este respecto la “humanidad” en su concepto central constituye un fundamento de ratio legis, entendida como una razón de ser de consenso respecto al DIH.
Lo antes afirmado reitera nuestra idea respecto a la manifiesta contradicción en el concepto de “guerra justa”, en la medida que de plano, la guerra de por sí resulta ser un medio material de extinguir vidas, muchas veces a cualquier precio. Y es precisamente esa degradación humana la que se debe evitar. A ello apunta el DIH como medio de defensa del valor de la persona humana.
V. Funciones del DIH
Señala Swinarski[8]:
“El DIH tiene como propósito someter al dominio de las leyes una situación de violencia actual. También sirve de complemento a las insuficiencias, las carencias y las falencias del derecho interno del propio Estado.”
Es a partir de esta idea que surgen 3 funciones claras del DIH, las cuales pasamos a reseñar:
– Función organizadora: la cual permite organizar las relaciones entre los Estados en situación de conflicto armado. La necesidad de organización crea la exigencia de vínculos. Las relaciones diplomáticas pueden resultar quebrantadas mas en absoluto puede haber divorcio sobre los medios de humanización de la guerra y el respecto por el estándar de la vida de los enemigos vencidos, en incapacidad de resistir.
– Función preventiva: en la medida que debe imponerse límites a la actuación de los órganos del Estado. La prevención es una consecuencia de la organización. El DIH previene aquellas conductas tendientes a la deshumanización de la guerra y por ende, previene graves violaciones a los derechos de las personas.
– Función protectora: el DIH brinda amparo a las personas humanas. Éstas constituyen el objetivo central del DIH. El carácter protector del DIH apunta a salvar vidas, en condiciones difíciles. Protege a las personas contra los excesos de la guerra excesiva.
VI. Derecho de La Haya y Derecho de Ginebra
EL DIH constituye una limitación a la soberanía de los Estados. Ésta es una de las tesis más relevantes del DIH, en tanto soberanía no significa en modo alguno, irrestricta facultad de hacer las cosas. La soberanía no podría servir, en ese orden de ideas, para afectar sin respecto la vida de los ciudadanos de un Estado contrario.
El denominado “Derecho de La Haya” en la propuesta de Swinarski, involucra limitar ciertos métodos y medios de combate en las hostilidades. Busca contemplar el uso adecuado y racional de las armas en las situaciones bélicas. A su vez, la concepción del “derecho del desarme” nos informa sobre la limitación, el control y la determinación de la producción, el almacenamiento, el traslado, y hasta la destrucción de las armas.
Entre otros instrumentos de importancia, el Protocolo de Ginebra es firmado el 17 de junio de 1925, en el propósito de prohibir el uso, en la guerra, de gases asfixiantes, tóxicos, o similares y de medios bacteriológicos. A su vez, la Convención del 10 de abril de 1972, establece alcances sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas) y toxínicas y sobre su destrucción.
El llamado “Derecho de Ginebra”, a su turno, busca proteger a las víctimas del conflicto y es conocido como el Derecho Humanitario. La pretensión de protección se extiende también a los bienes afectados y genera que tanto personas como bienes no pueden ser objetos de ataques. El propósito es objetivo: debe respetarse la vida del enemigo herido y vencido, en incapacidad de resistir, humanizando así la guerra. Y debe protegerse los medios que de una u otra forma, albergan al enemigo vencido. A modo de ejemplo, no podrá ser atacado un hospital que alberga heridos de guerra y bombardear este sitio, significaría un grave atentado contra el DIH.
El Derecho de La Haya es el derecho de la guerra lato sensu, y el Derecho de Ginebra, es el Derecho Humanitario sensu estricto.
VII. A modo de reflexión final
La precisión de que 166 Estados sean parte de los Convenios de Ginebra, expresan sustancialmente la imperatividad no solo moral sino material y objetiva que hoy significa el DIH, en una expresión que hoy podemos denominar de “orden público internacional”.
Un parte de las normas fundamentales del DIH representa lo que se suele llamar jus cogens de la comunidad internacional, es decir, su derecho imperativo, y no derogable. Imperatividad significa necesidad de cumplimiento, de sujeción, en tanto inderogabilidad supone que los derechos no deben sufrir regresión. Por el contrario, deben trasuntar progresividad, es decir, ciertos derechos de las personas llegan para instalarse en definitiva, sin regresión, en los ordenamientos jurídicos de los países.
Así el DIH se convierte en el verdadero “núcleo irreductible” de todo el sistema de protección de la persona humana y cumple un fin que le asignan los instrumentos internacionales en materia de protección de los derechos de las personas.
Trabajo inédito
[1] Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Lambayeque, Perú. Profesor Asociado Academia de la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo, Lambayeque. Becario del Consejo General del Poder Judicial de España por su participación en los cursos La garantía internacional de los derechos humanos y su impacto en el Derecho Constitucional de los Estados. Montevideo, Uruguay, 2010; y La Constitucionalidad de las Leyes, Cádiz, España, 2009. Becario del curso de DD.HH. en la Washington College of Law de la American University, Washington D.C., EE.UU., 2009. estudiofg@yahoo.com
[2] PECES BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999. Pág. 37
[3] SWINARSKI, Christophe. Origen, definición y desarrollo del Derecho Internacional Humanitario. En Materiales de enseñanza. Maestría en Derecho Constitucional y Gobernabilidad. Curso de Derecho Internacional Humanitario. Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. 2010. A cargo del profesor Wagner Soria Medina.
[4] SWINARSKI, Christophe. Op cit. p. 13.
[5] Una remembranza de la guerra Perú-Chile- 1879-1884- está referido al óleo “El repase”, del pintor Ramón Muñiz (en el museo del Real Felipe). La escena gráfica se refiere a un ataque de los soldados chilenos contra los soldados peruanos vencidos, conocido como el repase o aniquilamiento de los soldados incapaces de defenderse. En la escena histórica, una mujer alza los brazos a fin de impedir se ultime a un soldado vencido.
[6] Se dice que la en la batalla de Falkirk, el 01 de abril de 1298, entre patriotas escoceses y el rey Eduardo I de Inglaterra, una vez que la infantería inglesa se desplazó al campo de batalla y luchaba contra los patriotas escoceses, el rey inglés dispuso el ataque de arqueros. Frente a la observación de su general respecto a que las flechas podían herir a los propios soldados ingleses, la observación del rey fue tajante: “Bien, pero también ello serán heridos”. Los disparos indiscriminados de flechas, generaron una masacre que terminó con la derrota de los escoceses, más la muerte de los propios ingleses de infantería, a manos de los arqueros escoceses.
[7] En la batalla de Iquique, el 21 de mayo de 18979, durante la guerra entre Perú y Chile, en tanto el encallamiento y hundimiento de la fragata peruana Independencia, significó el ametrallamiento de los peruanos en el mar por parte de los chilenos de La Covadonga; a su vez, la contraparte peruana se expresó en que una vez vencidos los chilenos de La Esmeralda, Miguel Grau, comandante del Huáscar, dispuso salvar la vida de los chilenos vencidos. De ahí el apelativo histórico de “Caballero de los Mares”.
[8] [8] SWINARSKI, Christophe. Op cit. p. 21.
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