Entrevista al Dr Luis Prieto Sanchís (España). Neoconstitucionalismo

Neoconstitucionalismo. Conceptos  y fundamentos 

Una primera entrevista que transcribimos es aquella que tuvimos oportunidad de desarrollar para nuestra revista IPSO JURE 11( noviembre 2010), resultando entrevistado nuestro ilustre profesor ibérico Luis Prieto Sanchís, de la Universidad de Castilla- La Mancha (España). 

A continuación incluimos el texto de la conversación.

En esta oportunidad y en vía de innovación de un espacio de nuestra revista virtual IPSO JURE, inauguramos una sección de entrevistas cuyo propósito es fomentar el diálogo con personalidades de trayectoria nacional e internacional. 

IPSO JURE tuve oportunidad de dialogar con el profesor Luis Prieto Sanchís, reconocido académico del constitucionalismo español y profesor de la Universidad de Castilla-  La Mancha, España. Nuestra línea de discusión abordó los principales aspectos del neoconstitucionalismo, una tendencia de renovados bríos en el Derecho Constitucional. 

IPSO JURE IJ: Profesor Prieto Sanchís. Nuestros saludos más cordiales a su persona y nuestro agradecimiento sincero por la oportunidad que nos brinda Ud., a pesar de su siempre recargada agenda, al concedernos esta entrevista. En su opinión, ¿Qué podemos entender por neoconstitucionalismo y cuáles son sus caracteres esenciales?

DR. LUIS PRIETO SANCHIS LPS: En mi opinión, no existe una doctrina neoconstitucionalista unitaria y homogénea. Al igual que sucede con otras concepciones, como el iusnaturalismo o el positivismo, se puede defender el neoconstitucionalismo en distintos sentidos, diferentes y no implicados entre sí. Luego volveré sobre ello.

Lo que sí cabe afirmar es que, se entienda como se entienda, el neoconstitucionalismo parte de unos ciertos presupuestos jurídico-políticos. Al igual que el positivismo se desarrolla en el marco del Estado legislativo de Derecho, el neoconstitucionalismo lo hace en el del Estado constitucional de Derecho, cuyos rasgos esenciales son: a) el reconocimiento de la plena fuerza normativa de la Constitución; b) la “rematerialización” constitucional, esto es, la incorporación al texto de un denso contenido material de principios y derechos fundamentales que no sólo regulan quién manda y cómo se manda (normas formales de competencia y procedimiento) sino también en buena medida qué puede y no puede mandarse (normas sustantivas); c) la garantía judicial de la Constitución a través de la Justicia ordinaria (lo que me parece fundamental) y, si se quiere, también de la constitucional (lo que, en contra de una idea bastante difundida, resulta accesorio); d) según una opinión común –que yo no comparto del todo- la rigidez constitucional.

Pues bien, a partir de aquí, el neoconstitucionalismo puede presentarse: a) como una filosofía política o doctrina del Estado justo, que defiende el modelo descrito como el óptimo o preferible; b) como teoría del Derecho, lo que suele incluir: una concepción principialista de las normas constitucionales, un modelo conflictivista de derechos fundamentales, un importante desarrollo de la teoría de la argumentación y un cierto estímulo del activismo judicial; c) como concepción del Derecho, que incluye la negación de las dos tesis positivistas fundamentales (del positivismo metodológico, se entiende), la de las fuentes sociales del Derecho y la de la no conexión necesaria entre Derecho y moral; d) como modelo de ciencia del Derecho que, negando también la perspectiva externa, descriptiva y neutral propia del positivismo, defiende: bien la primacía del punto de vista interno (Alexy, Nino, Dworkin), bien un peculiar positivismo crítico (Ferrajoli).

Lo que significa, en suma, que decir de alguien que es un neoconstitucionalista es como no decir nada si no se especifica en qué sentido estamos hablando. E incluso, después de especificarlo, tampoco existe unanimidad a la hora de caracterizar a cada uno de los neoconstitucionalismos. Por ejemplo, a mi juicio, Ferrajoli sólo puede ser calificado como neoconstitucionalista en el sentido de la filosofía política; Zagrebelsky, Dworkin o Alexy son neoconstitucionalistas teóricos, pero eso no significa que compartan la misma teoría del Derecho, etc. Si acaso, el único punto en común entre todas las tesis neoconstitucionalistas es que de un modo u otro suponen un distanciamiento del positivismo y/o de lo que fue su contexto jurídico-político, el Estado legislativo de Derecho.

IJ: ¿Es la ponderación un método de interpretación constitucional efectivo?, ¿o ella consagra márgenes de alta discrecionalidad, como critica el Dr. García Amado?

LPS: Aunque sobre esta cuestión hay distintos enfoques, comparto la opinión de García Amado en el sentido de que la ponderación permite y hasta incrementa los márgenes de discrecionalidad judicial. Pero quiero señalar tres cosas que matizan bastante este punto de partida: a) que la subsunción también incorpora esos márgenes de discrecionalidad, es decir, que esta última no es un defecto exclusivo o peculiar de la ponderación; b) que, por ello mismo, y dado que para ponderar antes hay que subsumir, la ponderación incorpora esa irremediable discrecionalidad subsuntiva, a la que se suma luego aquella otra que permiten los conocidos principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Aunque, por regla general, cuando se critican los más arriesgados ejercicios de discrecionalidad no suele señalarse que los mismos responden precisamente a la subsunción previa a la ponderación; c) que, en todo caso, la ponderación (o un razonamiento similar) es necesaria desde el momento en que se acepta la aplicación directa de principios y derechos fundamentales, pues, por la propia naturaleza de éstos, sus conflictos no pueden resolverse mediante los criterios tradicionales de resolución de antinomias (salvo que, como hace Ferrajoli, se introduzca una cierta jerarquía u orden de prelación entre los distintos tipos de derechos fundamentales). La ponderación no es, como a veces se piensa, una alternativa a la subsunción, sino una alternativa a los criterios de resolución de antinomias (jerárquico, cronológico y de especialidad), criterios que resultan inútiles o carentes de operatividad en los conflictos intraconstitucionales.   

IJ: ¿Cuál es su opinión respecto a las corrientes contrarias al neoconstitucionalismo –Habermas, Comanducci, Fortshoff, entre otros- cuando ellas afirman una posición contraria a los principios?

LPS: No conozco exhaustivamente la obra de los tres autores citados, pero creo que su crítica o distanciamiento del neoconstitucionalismo responde a motivos distintos, que deben ser diferenciados.

De entrada, los dos autores alemanes comparten una crítica al neoconstitucionalismo entendido como filosofía política. Su idea básica –muy extendida por otra parte- es que las Constituciones contemporáneas dicen demasiadas cosas y que lo hacen de forma demasiado imprecisa: lo primero limita indebidamente los márgenes de discrecionalidad política del legislador, mientras que lo segundo incrementa también indebidamente los márgenes de discrecionalidad judicial. En pocas palabras, el neoconstitucionalismo supondría sacrificar la democracia representativa en el altar de una judicatura elitista. De ahí también la crítica de Habermas a la ponderación, que en buena parte responde a los mismos motivos que la formulada por García Amado. Por mi parte, no estoy de acuerdo con esta perspectiva “mayoritarista”. No es una cuestión de teoría del Derecho, sino de filosofía política o de la doctrina del Estado justo: para mí, la democracia no es sólo una cuestión de votos y mayorías (cuestión que, por lo demás y por muchas razones, cada día encuentro menos interesante a la vista de los llamados agentes políticos), sino una cuestión de derechos, o sea, de límites y vínculos al poder, incluido el poder democrático.

Si no me equivoco, el caso de Paolo Comanducci es bastante distinto. Su crítica se dirige fundamentalmente al neoconstitucionalismo metodológico desde una óptica positivista. Por supuesto, en el campo teórico también discute algunos desarrollos neoconstitucionalistas, pero lo hace asumiendo que el neoconstitucionalismo es hoy el positivismo de nuestros días, o sea, la teoría que mejor describe cómo son y cómo funcionan los sistemas jurídicos contemporáneos. Y, en líneas generales, estoy de acuerdo con Comanducci. 

IJ: ¿Qué entendemos por positivismo metodológico?

LPS: De acuerdo con la clásica exposición de Bobbio, el positivismo metodológico expresaría una determinada forma de aproximarse al conocimiento del Derecho. Pero, en realidad, los postulados que suelen adscribirse a este género de positivismo no son sólo estrictamente metodológicos o relativos a un modelo de epistemología jurídica o de ciencia del Derecho. Generalmente se incluyen bajo esta denominación tres tesis fundamentales: a) la tesis de las fuentes sociales, que significa que el Derecho es un fenómeno social e histórico (no una entidad metafísica) cuya identificación depende de ciertos hechos, básicamente la promulgación en el caso de las leyes y la constatación de una práctica social en el caso de las costumbres; b) la tesis de la separación o no conexión necesaria entre Derecho y moral, entre Derecho y justicia, entre el Derecho que es y el Derecho que, de acuerdo con los parámetros de justicia externos al propio orden jurídico, debería ser; c) un modelo de conocimiento jurídico de carácter externo, neutral y descriptivo, o sea, un tipo de conocimiento que no requiere compromiso o aceptación moral respecto de aquello que se conoce.

Por mi parte, he subrayado en varias ocasiones otras dos tesis vinculadas a las anteriores y que, a mi juicio, se deben integrar también en este positivismo metodológico o conceptual. La primera es la concepción del Derecho en términos de fuerza; el Derecho se puede caracterizar de muchas maneras, pero lo que en último término singulariza a un orden jurídico, aquellos que permite distinguirlo de otros sistemas de moralidad, es que descansa en la fuerza y constituye el vehículo de expresión y organización de la misma. La segunda es una tesis sobre la obediencia: conceptualmente el Derecho no genera ninguna obligación (moral) de obediencia. Si eventualmente cabe hablar de alguna obligación de obediencia será por una razón moral externa a lo que el Derecho en sí mismo significa.

Tal vez con algunas matizaciones en torno a la tesis de las fuentes sociales y a la función asignada a la ciencia jurídica, pienso que el positivismo metodológico sigue teniendo razón y que representa la expresión contemporánea de la Ilustración jurídica.

IJ: Muchas gracias, Dr. Prieto Sanchís.