Archive for 30 septiembre 2015

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Revista virtual IPSO JURE No. 30. Edición agosto 2015. Día del Juez

30 septiembre, 2015

PALABRAS DEL DIRECTOR IPSO JURE 30

Estimados amigos:

IPSO JURE hace pública en esta oportunidad una edición especial con ocasión del día del Juez en Perú, recogiendo la satisfacción de conmemorar una fecha tan particular como lo es recordar a quienes deben impartir justicia, labor por cierta muy compleja por cuanto fluye a este respecto una natural interrogante: ¿por qué un ser humano falible puede ser puesto en el lugar de corregir a otro ser humano igualmente falible? En otros términos: ¿qué autoriza a un juez a gozar de esa capacidad de corrección o validación de actos con relevancia jurídica?

Hemos de procurar una respuesta formal y una de contenido espiritual. En cuanto alude a la primera, pues es claro que esa facultad de juzgar constituye un mandato normativo, una competencia que asigna el Estado a los jueces para definir una controversia con relevancia jurídica. Resolver una pretensión asume, entonces, una naturaleza de función delegada del Estado, impartiéndose justicia a nombre  de la Nación.

Desde la otra perspectiva, es decir, desde la visión material del juez, no podemos sino afirmar que éste representa un medio de realización del valor justicia, mas no desde la visión de Platón. El sabio griego, en tono por cierto crítico, decía” que la justicia no es otra cosa que la conveniencia del más fuerte”. No aludimos a este tipo de justicia, aquella de la imposición, o bien aquella de los medios de fuerza, o del Machtstaat en alusión a un régimen de fuerza, sino esbozamos un valor intrínseco del concepto de justicia para atender a su más alto valor de realización, expresado en la noción ulpiana de dar a cada quien lo que le corresponde. Consideremos pues que existe respecto a estas digresiones un enorme potencial de ideas que discutir desde las raíces más recónditas del valor justicia.

Desde otra perspectiva, como decía Cicerón, la justicia no espera ningún premio. Se la acepta por ella misma y de igual manera son todas las virtudes. Nuestra percepción es la misma. Resolver en justicia es al tiempo que exigencia formal, una expresión vívida de una profunda frase espiritual. Impartir justicia, en ese marco de ideas, constituye un reencuentro con la esencia del ser humano en su más alto valor de realización de aporte de la solución correcta y ésta es una reflexión necesaria en el día del Juez.

A su turno, ser juez exige ciertas competencias. Sócrates aludía a cuatro características del juez: escuchar cortésmente, responder sabiamente, ponderar prudentemente y decidir imparcialmente. Vistas estas altas vallas, no creemos que nos encontremos, nosotros simples jueces, en el rango del juez Hércules de Dworkin, mas sí se nos exige un estándar bastante alto de condiciones especiales para desarrollar la función de juez.

No puede el juez escuchar con descortesía a quien debe exponerle un asunto que involucra su libertad, su propiedad u otros bienes.  En esa misma línea, responder con sabiduría no solo alude a conocer la ley sino también a aprehender la verdadera esencia humana y a distinguir entre las personas según la relevancia de los derechos que se propugnan en juego.

En adición a ello, ponderar con prudencia implica conocer los márgenes de la razonabilidad de las conductas y la racionalidad de las normas. Y de ese mismo lado, decidir imparcialmente nos retrotrae a la idea de un juez que conozca bien del derecho, la ley y la Constitución en su catálogo de derechos fundamentales, en tanto le queda prohibido tomar partido por una de las partes involucradas en el conflicto de normas o colisión de principios.

Vistas estas condiciones, debemos reafirmar la importancia del ejercicio de la función del juez en su comunidad. Resulta ser el juez el último depositario para la confianza ciudadana en la defensa de los derechos que pudieran resultar vulnerados por el poder público o por resultado de las afectaciones horizontales inter privatos.

Constituye el juez, en esa misma reflexión, no la bouche de la loi, o boca de la ley, sino la garantía última del respeto irrestricto de los derechos fundamentales de la persona y así se traduce de nuestro Volksgeist o espíritu del pueblo, la tradición histórica de delegar en la función de juez no alguien que pueda ser visto por encima de otros poderes sino fundamentalmente como alguien que debe legitimar la Carta Fundamental, que tiene por misión sublime defender el Rule of Law o Estado de Derecho, o ese Stato di Diritto que defiende con énfasis Zagrebelsky, y bajo esa perspectiva, corregir aquellos actos del Poder Legislativo o Poder Ejecutivo incompatibles con la Norma de Normas. Son los jueces finalmente los guardianes de la ley y la Constitución y no, por su condición de decisores jurídicos, los señores de la ley la Constitución.

Feliz día del Juez.

Hasta la próxima edición.

Edwin Figueroa Gutarra

Director

 

En este número 30 consignamos los siguientes artículos:

 

MENSAJE DE LA PRESIDENTA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE EN LA CEREMONIA DE CONMEMORACIÓN DEL DÍA DEL JUEZ

 

DISCURSO DE ORDEN EN EL DIA DEL JUEZ

Oscar Burga Zamora

 

DISCURSO PRESIDENTA CSJLA, MG. ANA ELIZABETH SALÉS DEL CASTILLO. MENSAJE POR EL 95° ANIVERSARIO DE CREACIÓN DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE

 

EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA PROCESAL. NOTAS PARA SU APLICACIÓN MATERIAL

Edwin Figueroa Gutarra

 

LA PRUEBA PERICIAL EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

Juan Ismael Rodríguez Riojas

 

FRAGILIDADES AL INTERIOR DEL PODER JUDICIAL

Noé Ñahuinlla Alata

 

LA FILOSOFÍA DEL DERECHO COMO FILOSOFÍA “REGIONAL”

Manuel Atienza (España)

 

ASPETTI DEL PRECEDENTE GIUDIZIALE

Michele Taruffo (Italia)

 

LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA POR TIERRA

Domingo García Belaúnde

 

EL PRINCIPIO DE LA TUTELA PROCESAL EFECTIVA: SU AFECTACION, A PROPÓSITO DE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 565-A DEL C.P.C., EN CASOS DE EXONERACIÓN DE PENSIÓN ALIMENTICIA

Maria Celia Primo Vásquez

 

PARA DETERMINAR EL CONTENIDO DE LOS DERECHOS, ¿TIENEN LÍMITE LOS JUECES? A PROPÓSITO DE UN CASO PERUANO DE VIENTRE DE ALQUILER

Erika J. Valdivieso L

 

LÍMITES A LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS POR LOS TRIBUNALES NACIONALES. ¿ANTINOMIA O APORÍA?

Sandra Brandi de Portorrico (Argentina)

 

LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA AXIOLÓGICA: UN RETO PARA LA CORTE INTERAMERICANA

DE DERECHOS HUMANOS

Rosa De Jesús Sánchez Barragán

 

CONTROL DIFUSO

Camilo Morante Bravo

 

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO ANTE LA VULNERACIÓN DE LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA DE LA VICTIMA DEL DAÑO OCASIONADO POR UN INCAPAZ SIN

DISCERNIMIENTO QUE CARECE DE REPRESENTANTE LEGAL; A PROPÓSITO DEL ARTICULO 1976º DEL CÓDIGO CIVIL

Carla Yolanda Paredes Ciccia

 

PRECISIONES DOGMÁTICAS ACERCA DEL DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS

Julio Enrique Morales Saldaña

Wilmer Alexander Villalobos Obando

 

EL PELIGRO DE REITERACIÓN DELICTIVA ¿MEDIDA ADECUADA COMO PRESUPUESTO MATERIAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA?

Claudia Amarilis Echeverry Castro

 

LOS OVERRULING DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO Y LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS AL PROCEDIMIENTO PREESTABLECIDO POR LEY Y LA SEGURIDAD JURÍDICA.

Martin Tonino Cruzado Portal

 

EL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL

Dalgir Katherine Mundaca Rodríguez

 

DISTINCIONES EN TORNO A LA DETERMINACIÓN DE LA VÍA PROCEDIMENTAL ESPECÍFICA E IGUALMENTE SATISFACTORIA: PROCESO CONTENCIOSO URGENTE V/S PROCESO CONSTITUCIONAL DE CUMPLIMIENTO

Víctor Daniel Castro Carrasco

 

CONSIDERACIONES DOGMATICAS SOBRE LA ESTRUCTURA DEL TIPO IMPRUDENTE 212

Cristian Ociel Caballero Arroyo

 

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL: UNA MIRADA DESDE LA PERSPECTIVA ECONOMICA

Aldo Ortiz Torres

 

El enlace web a esta edición es el siguiente:

 

http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/0d51b38049dcfa09ae1fffb5fa346f2f/IPSO+JURE+N%C2%B030.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=0d51b38049dcfa09ae1fffb5fa346f2f

 

Nuestra revista, gracias a la vía rápida de comunicación que permite la Red Latinoamericana de Jueces REDLAJ, llega, además de Perú, a otros 18 países de Iberoamérica, entre ellos Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, España, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, República Dominicana,  Uruguay y  Venezuela.

 

En adición a lo indicado, es grato para nosotros de igual forma invitarlos a escribir un artículo para nuestra edición IPSO JURE 31, edición noviembre 2015, y fijamos como plazo de cierre de recepción de artículos el próximo 20 de octubre de 2015.

 

La invitación es extensiva a jueces, fiscales, abogados y académicos del Derecho. La extensión de los artículos es de hasta 20 páginas, arial narrow 11, espacio sencillo. Se entregará una versión impresa del artículo y un CD con su contenido en Presidencia de Corte, sito en Av. Leonardo Ortiz 155, Chiclayo. Igualmente, deberá enviarse el artículo y una foto digital tamaño carnet a la dirección de correo electrónico estudiofg@yahoo.com. Los autores de otras partes del país y extranjeros solo enviarán el artículo respectivo por e.mail.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

Director revista IPSO JURE

Juez Superior

 

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XII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Bogotá, Colombia. 16 a 18 de setiembre de 2015. Crónicas resumen.

26 septiembre, 2015

Estimados amigos:

Como complemento final de nuestra Crónica del XII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional en Colombia, adjuntamos nuestro archivo final resumen de las referidas actividades en Bogotá entre los días 16 a 18 de setiembre de 2015.

Las notas editadas en español de exposiciones en inglés y francés constituyen interpretaciones referenciales de los temas abordados.

CRONICAS Congreso Colombia set2015

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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XII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional Bogotá, Colombia. 18 de setiembre de 2015. Tarde

18 septiembre, 2015

Universidad Externado de Colombia.

18 de setiembre de 2015. tarde

 

Mesas de trabajo en simultàneo

Temas desarrollados:

  • Funciones públicas y nueva relación entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional y los escenarios jurídico- globales
  • El Poder Judicial
  • Presidencialismo y democracia en América Latina
  • Poder Legislativo: elementos para superar la crisis del principio democrático
  • Los nuevos retos de la organización territorial
  • La economía y el Estado-aparato
  • Conflicto, justicia transicional e instituciones del Estado

 

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Conferencia de cierre

Luigi Ferrajoli. Profesor de la Universidad de Roma

Per una rifondazione garantista della separazione dei poteri/ Por un replanteamiento garantista de la separación de poderes

Las democracias se ven amenazadas hoy en día por diversas razones.  En la época de formulación de los poderes el concepto se orientó a la independencia de los mismos. Pero esa tripartición ya no es suficiente como tal para garantizar una efectiva separación entre poderes.

En primer lugar, el Poder Ejecutivo y Legislativo tienen la calidad de poderes compartidos. De otro lado, respecto de los derechos establecidos constitucionalmente, se han producido otros factores y como tales, no pueden ser asimilados a ninguno de estos poderes.

Es necesario repensar esta tripartición, pensar una modificación de esta tipología. Se requiere una bipartición de funciones de gobierno.

Una primera parte se refiere a los poderes públicos; una segunda, a la separación entre poderes, como base de la democracia política.

Las distinciones  y separaciones entre los poderes tienen su fundamento en fuentes de legitimación distintas, entre ellos el cuidado de los intereses políticos generales. Si los poderes no están separados debidamente, no solamente se confunden sino desnaturalizan su ejercicio.

Los poderes privados querrán someter a los poderes políticos. De ahí la necesidad de garantías nuevas e idóneas entre los distintos tipos de poderes.

Montesquieu enfatiza el sometimiento a la ley de la Administración y del Poder Judicial, marca un énfasis en esto. Sin embargo, el trabajo del juez es una labor cognitivo, no se puede someter al poder político.

El Poder Judicial presenta un poder contramayoritario, y como doce Dworkin, virtualmente contra todos. Las garantías que tutelan los jueces requieren de una aplicación de la ley, de concepciones que no vienen necesariamente de la mayoría. Se trata de fuentes de garantía primaria y por eso  mismo, están separadas de las funciones propias de gobierno.

El principio de legalidad se manifiesta en diversas formas.  El fundamento de la jurisdicción es lo que dispone la ley. Sin embargo, hay que ser cuidadosos con el aforismo “Autorictas non veritas, facit legem” pues presenta diversas interpretaciones en perjuicio de las democracias.

Las funciones secundarias de garantía se refieren a la estructura administrativa. Implican voluntad y conocimiento: voluntad del gobierno, en relación al primer punto. Lo segundo se da en función del alcance de las garantías.  La función de garantía primaria se vincula al principio de legalidad. Hoy en día hay complicaciones en el sistema de fuentes. Se crean nuevas figuras constantemente. Podemos proyectar más de 30,000 figuras delictivas, lo cual puede suponer una bancarrota para el Derecho Penal.

En lo cualitativo, cada vez es más confuso el lenguaje, no se entiende lo que dispone el legislador, lo cual compromete la certeza del derecho. Esto a su vez implica debilitamiento de las funciones de garantía. Esto es una crisis de la capacidad reguladora de la ley.

Esta crisis de la política se explica con la progresiva declinación de los poderes institucionales. Hay una neutralización de las fuerzas y los poderes sociales.

Como segunda parte de mi exposición, señalo la separación entre partidos políticos y Estado. Las organizaciones políticas están separadas  y los partidos políticos sufren una desintegración progresiva. Hay un alejamiento entre representantes y representados. Los partidos políticos deberían decidir la dirección política, hacer las candidaturas, y no pedir directamente funciones de gobierno. Hablo de Italia como caso referencial pero el problema es mundial. Los partidos han perdido su representación sobre la sociedad. Hay una distancia notable con la sociedad. Esto se puede superar si los partidos vuelven a ser órganos de la sociedad.

La separación entre poderes públicos y privados es más que necesaria para la democracia. El poder siempre se vinculó con los poderes públicos mientras que los poderes privados son desarrollados como poderes salvajes en la globalización.

La ausencia de reales separaciones produce conflictos en las democracias, afectando las funciones de garantía primaria y secundaria.

Las respuestas a estos problemas son pues políticas y jurídicas. Lamentablemente no podemos ser optimistas por la anomia actual en las sociedades.

 

Palabras finales

Diego Valadès. Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional

Nos emociona llegar a este momento. Este Congreso ha tenido innegables aciertos pero principalmente es un encuentro humano. Escuchar al maestro Ferrajoli nos ha de permitir los marcos conceptuales de futuros encuentros académicos, bajo la idea de las tensiones mayoría- contramayoría.

El premio Héctor Fix Zamudio es una distinción honorífica instituida en homenaje a uno de los fundadores del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional IIDC y en esta oportunidad y para este año tiene lugar su entrega en la persona del Dr. Armin von Bogdandy, presidente de la Sección Alemana del IIDC.

Considero que nos vamos satisfechos pues éste ha sido un gran Congreso.

Como anuncios finales, señalamos que la Asamblea de la institución ha decidido realizar en febrero de 2017 el XIII Congreso del IIDC en México D.F. De igual forma, hacemos pública nuestra declaración en defensa del derecho a la libertad de expresión en el hermano país de Venezuela, la misma que haremos llegar a la Organización de Estados Americanos y al Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

 

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XII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional Bogotá, Colombia. 18 de setiembre de 2015. Mañana

18 septiembre, 2015

Universidad Externado de Colombia.

18 de setiembre de 2015. mañana

 

La jornada arrancó con un sentido homenaje a los Dres. Carlos Restrepo Piedrahita y Fernando Hinestrosa, por su contribución notable al Derecho Constitucional en Colombia. Se proyectaron diversas imágenes de su vida y obra, así como tuvieron lugar varias alocuciones de gratitud, a cargo de diversos profesores de la Universidad de Externado, en referencia a la labor de estos insignes maestros.

 

Sesión tema 6

Los nuevos retos de la organización territorial

 

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Paloma Bigino. Profesora de la Universidad de Valladolid (España)

La autonomía territorial como instrumento de democracia; participación poderes y garantías.

El tema de la territorialidad es un asunto muy importante en Europa. En América Latina, hay rasgos federales importantes. Argentina, México y Brasil son ejemplos de este avance. Una pregunta importante es: ¿son verdaderas las diferencias y distinciones entre los Estados que reconocen autonomía y los Estados federales?  La distinción no es tan clara. Hay Estados federales que proclaman la unidad e indivisibilidad de la nación y hay entidades autonómicas que tienen más competencias que los Estados federados. De esta forma, los modelos territoriales están en permanente proceso de transformación.

Para hacer frente a estas dificultades se parte de dos presupuestos: primero, una manera amplia de entender el federalismo, es decir, éste existe cuando tanto el centro como las otras entidades territoriales disponen de la capacidad de dictar leyes; en segundo orden, hay una conexión entre autonomía y democracia. De esta forma, en algunas ocasiones la autonomía intenta dar respuesta a reivindicaciones de identidad nacional. Pero en todos los supuestos, la autonomía se equipara a democratización.

Los Estados federados reconocen importantes grados de autonomía: asambleas legislativas electivas y poderes ejecutivos elegidos por éstas o por los ciudadanos.

En muchas ocasiones carecen esos sistemas de un poder judicial integrado. Hay que anotar, sin embargo, que hoy es exigible un Poder Judicial independiente, sometido solo al imperio de la ley y el derecho.

Otro tema a tratar es el de dificultades en términos democráticos. Algunos de ellos son el caciquismo o el clientelismo, verdaderos elementos de distorsión. Por ejemplo, desequilibrios de poder con el apoyo de gobiernos locales. También estos sistemas pueden generar disputas en el aspecto de competencias. El Estado central no puede y no debe disponer de las competencias de las nuevas entidades territoriales.

Mi intervención concluye basándome en dos consideraciones finales: muchas de las expectativas que se querían cumplir con la creación de estos Estados, sin embargo, se han alcanzado. De otro lado, no existe un camino de rosas al respecto. Es exigible reforzar las estructuras de los Estados federales. Por tanto, se impone la necesidad de propiciar consensos.

Una segunda consideración es más crítica: pueden presentarse problemas de identidad regional.

 

Ernesto Blume Fortini. Magistrado del Tribunal Constitucional

Organización territorial del poder en el Perú a partir de la descentralización

Tratamos de reflexionar a partir del fenómeno de la globalización sobre la centralización y descentralización del ejercicio de las competencias políticas en los Estados unitarios.

Preguntamos: ¿han alcanzado estos Estados una verdadera descentralización del poder? ¿Van de la mano la institucionalidad y la democracia?

Perú vive aún bajo el rasgo de un país centralizado. 30% de la población nacional de 31 150, 000, es decir, casi 9 millones, vive en Lima. Las razones de este fenómeno son múltiples y ancestrales: tiene que ver con sus orígenes y su azarosa historia así como con el rol de la clase política.

Tenemos aún un Estado en formación, carente de un sentimiento constitucional. El constituyente optó por un Estado unitario pero con la vista de la descentralización como situación de autonomía administrativa.

La Carta de 1979 y otros empeños han significado un doble lenguaje, caracterizado por una prédica descentralista, frente a una praxis centralista. La explicación a ello es la desconfianza del Gobierno Nacional en la posibilidad de que los Gobiernos Regionales y Locales puedan asumir su propio destino.  Ello representa una dicotomía que exige análisis.

Desde la Constitución de 1993, el Perú ha seguido una ruta de gobiernos democráticos, identificándose la misma tendencia antes señalada: no va de la mano la institucionalidad pues sigue predicándose descentralismo pero aplicándose centralismo, lo cual revela una prédica  incongruente.

En la decisión 020-2005-PI/TC, un pronunciamiento relevante del Tribunal Constitucional de Perú, se consagra la tendencia hacia la descentralización. Por ello, no puede subyugarse, bajo la fórmula del Estado Unitario, la orientación de descentralización consagrada por la Carta Fundamental así como en los fallos del Tribunal Constitucional. Nuestra Constitución, según el Tribunal, implica autonomía política, cuestión que no se ha venido observando en la praxis.

Los Estados tienen retos de envergadura frente a la globalización. Implican confiar y respetar. Es respetar el cuadro de asignación de competencias, sin dejar de apoyar. Demanda también romper con la penosa desconfianza hacia el Estado, un aspecto a trabajar aún muchísimo.

Tocqueville enseñó en 1835 que en la comuna es donde reside la fuerza de los pueblos libres. Las comunas son a la libertad lo que las escuelas primarias  vienen a ser a la ciencia. Son reflexiones que merecen profunda reflexión.

 

Guillermo Rivera Florez. Consejero de la Presidencia para los Derechos Humanos

El modelo de ordenamiento territorial y el post conflicto

Colombia vive un Estado de post conflicto tras una situación de desequilibrio ya de cincuenta años. En el fondo del conflicto, el modelo de organización territorial presenta un debate geopolítico, pues las FARC, el ELN y otros movimientos, ocuparon territorios que en su momento presentaban el menor nivel de desarrollo. Esto tiene una relevancia notoria pues nos preguntamos qué va a ocurrir en esos territorios cuando el conflicto concluya vía una paz estable y duradera.

Así nos preguntamos cuáles van a ser las posibilidades de esas zonas para su desarrollo político, económico, etc., y cuáles van a ser los requerimientos al Estado al respecto. Habrá que examinar cuál será la situación de estos territorios si presentan una condición de dependencia. Y aquí habrá que examinar si serían capaces de mantener una paz duradera.  Sobre ello presento mis dudas.

Sartori reflexionaba en “¿Qué es la democracia?” sobre la igualdad, y recordaba a Aristóteles para decir que la igualdad aritmética era una cuestión de identidad. Pero en política, decía el maestro italiano, lo que hay que construir son sistemas compensatorios recíprocos. Esa reflexión sobre igualdad debe traerse a la discusión de las necesidades territoriales de este país. No hay un modelo homogéneo de desarrollo territorial sino la autonomía territorial presenta más bien diversos grados: unos territorios se desarrollan mayormente y otros quedan sumidos en el atraso. Esas diferencias han profundizado las desigualdades.

¿Qué hacer frente a estos casos? Ideas a plantear son: fortalecer el poder local, fomentar la participación ciudadana, superar la inequidad interregional e intrarregional e impulsar condiciones para el establecimiento de una economía de  mercado.

Como conclusión, considero que la superación del conflicto armado representa la oportunidad histórica de llevar a la realidad los contenidos democráticos y la autonomía territorial. Se trata de oleadas democráticas que deben significar un gran esfuerzo para superar los precarios estados de desarrollo que hoy aún nos afectan.

Se formó, al final, un panel para la discusión de los temas abordados.

 

 

Sesión temática No. 8

La economía y el Estado aparato

 

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Luciano Parejo. Universidad Carlos III de Madrid

Las trasformaciones en el curso del Estado constitucional

En el mundo global actual existen resistencias frente al fenómeno de la homogenización. Este fenómeno determina una incapacidad progresiva de la política para atender estos cambios y determina transformaciones en el Derecho del Estado como ordenamiento. Los Estados están aún en plena fragua.

El Estado se encuentra en declive en nociones sobre su soberanía. Se internacionalizan algunas cuestiones que no es posible atender.

Todo esto produce una alteración grave, produce problemas de adaptación del Estado y de su entorno. Vemos un desorden global y se producen problemas de seguridad, así como se configuran más riesgos colectivos.

No es extraño que los últimos 20 años hayan sido de privatización en el orden global. A esto se suman grandes cambios en la tecnología. Se supera la noción del Derecho estatal, hay una transformación de sus fuentes. Hay variaciones del Estado y por tanto, del Derecho. Por  otro lado, hay una debilitación de la potencia ordenadora, lo cual traduce problemas de gobernanza.

¿Cuáles son las consecuencias? Problemas en la adaptación del Estado a los nuevos contextos. También una aprobación del Estado para el cumplimiento de sus cometidos. Se produce así una mutación de nuestro Estado constitucional. Esta transformación tiene lugar en el cumplimiento de las tareas públicas. Su manifestación más acusada es la privatización de sectores de relevancia económica.

Se habla del Estado abierto, del Estado garante de la prestación de bienes y servicios. Son formulaciones ambiguas en relación al Estado mínimo neoliberal.

En Europa se viene consolidando la idea del Estado prestador de garantías sociales.

Se reflexiona si todo lo que debe hacerse desde la Constitución respecto a los cambios solo sea tarea del Estado, o si también tienen competencia los privados. Nos preguntamos cómo valoramos aquí el perfil de los derechos económicos y sociales. El Estado debe proteger estos derechos fundamentales frente a las amenazas a los mismos.

Considero que el Estado social debe garantizar determinados cometidos, que ciertos bienes sean competencia del Estado. Esto implica la responsabilidad en su mantenimiento por parte del Estado. Esto se desagrega en la responsabilidad última de garantía, es decir, de sustitución de bienes por parte del Estado.

 

Marcelo Figueiredo (Brasil)

Hablar de economía y su relación con el Estado es aludir a problemas estructurales. Se debe analizar  los temas de distribución y renta y los comportamientos económicos al respecto. La mayoría de nuestros países ha visto su desarrollo económico muy marcado por la evolución europea.

No tenemos esclavitud en sentido literal pero sí en otros sentidos, dadas relaciones de dependencia. Las economías continúan dominadas por intereses extractivos. Encontramos situaciones de concentración del poder. Los intereses del Estado y de los monopolios privados están estrechamente asociados en toda la historia económica de América Latina.

Los pésimos estándares de distribución de renta se traducen en pobreza metropolitana, sobre todo para los descendientes del trabajo servil, el negro y el indio.

Necesitamos valorar el Estado nacional en América Latina. Tenemos condicionantes normativos llamados de soft law. Es exigible productividad respecto del sector privado. Cada país tiene un sistema para regular la economía. En EE.UU., el juez Holmes señaló ya en 1905 algunos límites respecto al rol de la economía.

Uno de los problemas más agudos de América Latina sigue siendo la desigualdad social, que no puede ser tolerada en un sistema basado en la dignidad de la persona sin fracturas en el sistema democrático. ¿O alternativamente el Derecho debe cambiar? Critico que nuestras Constituciones sean excesivamente detallistas respecto a los sistemas económicos.

 

Julio César Ortiz. Universidad Externado de Colombia.

Las nuevas Constituciones y la destrucción paulatina de la Constitución Política.

Nos preguntamos en Colombia si se debe modificar el diseño constitucional una vez superado definitivamente el conflicto armado. Entre los años 1988 y 1992 tuvieron lugar importantes modificaciones en el orden legal en nuestro país. Antes de la Constitución de 1991, había muy pocos servicios en este país. Desde la dación de la Constitución  última, se produjo un importante impulso de los servicios públicos en general.

Tuvo lugar, por parte de nuestro país, un importante diálogo jurisprudencial, con España, Alemania y EE.UU., lográndose consolidar un importante sistema de economía social de mercado, también en servicios públicos. La jurisprudencia logró consolidar una nueva fisonomía con relación al perfil de los derechos fundamentales tutelados en forma directa o indirecta por los servicios públicos.

Considero que diversas instituciones han destruido esta perspectiva de solidez. La Corte Constitucional de Colombia ha emitido decisiones cuestionables en relación al impacto fiscal, subordinando la tutela de derechos respecto al principio de la sostenibilidad fiscal. Importante es preguntar: ¿deben subordinarse las decisiones jurisdiccionales a las consultas con el Gobierno respecto al impacto fiscal?

Se suprime así una verdadera dinámica de la política. Se generan pseudo partidos que solo convalidan políticas no correctas. Debemos garantizar que la política se haga conforme a la política y no en función de las directivas de los gobiernos de turno.

Se formó, al final, un panel para la discusión de los temas abordados.

 

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XII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional Bogotá, Colombia. 17 de setiembre de 2015. Tarde

17 septiembre, 2015

Universidad Externado de Colombia.

17 de setiembre de 2015. Tarde.

 

Sesión Temática 6

Presidencialismo y democracia en América Latina.

 

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Javier García Roca. Universidad Complutense de Madrid.

La función parlamentaria de control a caballo de parlamentarismo y presidencialismo

El debate sobre el control parlamentario es una cuestión cerrada en España e Italia hace varios años. La función de control es inherente a cualquier cámara. Es una tradición en los gobiernos democráticos. La idea que tenemos de Constitución es la de un conjunto de controles para evitar los abusos de los gobernantes. La representación no existe sino se construye.

La lógica entonces es extender el control. El debate en Europa ha sido extender el control, incluso a poderes privados.

Mucho tiempo se pensó que no se podía definir el control. Hay que agregar las nociones de control- responsabilidad política y control- fiscalización. No se busca en estricto sanciones penales sino determinar una responsabilidad política.

El titular de este control es por excelencia la minoría parlamentaria. Se busca controlar la Administración Pública. Se pregunta en el modo inglés ¿es el ministro una pared entre la Administración y el Parlamento?

La presencia de partidos en estos controles ha alterado las cosas. Ello ha producido una situación de complejidad en las funciones de control. No se trata de teatralizar esta función. No hay parámetros para conducir el control a ese destino. Muchas veces se producen sanciones difusas ante la colectividad.

¿A quiénes damos el control? ¿A las personas o a los grupos? Y otra cuestión: ¿son estas herramientas intercambiables? Además ¿cuál es la oportunidad de control? En algún momento se justificó sobre esto la hegemonía gubernamental. En Italia hubo una situación distinta.

Reiteramos que el Parlamento es el lugar natural de la minoría. Los instrumentos parlamentarios son normas de la minoría.

¿Son presidencialismos y parlamentarismos homogéneos’? Presentan ciertas diferencias. Hay grados incluso de federalismo. Las condiciones varían de acuerdo al ordenamiento.

¿Hablamos de un parlamentarismo idealizado? ¿Racionalizado? Debemos señalar que esa una cuestión muy compleja. Se puede verificar hasta 88 tipos de parlamentarismo.

El presidencialismo en América Latina presenta amenazas, entre ellos el pluripartidismo cuando éste distorsiona las relaciones de poder. En cierto modo, desincentiva la colaboración entre minorías y mayorías. Incita a distorsiones. Se dan situaciones asimétricas en ciertos casos.

Las relaciones parlamentarismo- presidencialismo en algunos casos generan escenarios complejos.

Concluyo señalando que es metodológicamente difícil comparar parlamentarismo y presidencialismo de cara a las funciones de control. De otro lado, el presidencialismo estadounidense no es exportable por sus caracteres muy particulares. Se necesita una actitud de colaboración entre poderes. Sin control parlamentario, por último, tampoco hay democracia representativa.

 

Roberto Gargarella. Universidad Torcuato di Tela. (Argentina)

Recuperar el lugar del “pueblo” en la Constitución, Cuando el poder se encuentra en la “sala de máquinas” constitucional.

Nuestros presidencialismos expresan severas desigualdades y presentan cuestiones críticas. He de efectuar algunas críticas al respecto.

Mucho de lo que dice el constitucionalismo americano en su reciente experiencia plantea temas de dramas o golpes de Estado. En algunos casos, las Constituciones se prestaron para una forma de apoyo para estos golpes contra el orden democrático. Hoy se han diagnosticado de cierta forma las causas que condujeron a los golpes de Estado.

Presento algunas ideas sobre democracia. Siempre presuponemos una noción de democracia. Un pilar se refiere a la inclusión social, la otra al debate público.

En algunos casos venimos arrastrando malos diseños constitucionales. A mediados del siglo XIX se presentaron en América Latina momentos de quiebre, entre ellos numerosos golpes de Estado, que marcaron la ruta posterior. Su impacto fue muy significativo. Hubo tradiciones hispánica, francesa, entre otras que en su momento influenciaron estos sistemas. Quizá hubo una mala forma de combinar tendencias. Los liberales se inclinaban por la tesis de pesos y contrapesos, pensando en la organización de los derechos. Frente a esa idea liberal, el conservadurismo presentaba una noción contraria, negando las tesis liberales.

¿Cómo combinar tendencias opuestas? Creo que ambos grupos, mayorías y minorías, pueden presentar temas de coincidencia. O impulsar ideas de síntesis, acumulando pretensiones de ambas tendencias. Surge así una forma extraña: un sistema de pesos y contrapesos que plantee equilibrio y rompimiento.

Cada tendencia rompe y marca las ideas de equilibrio. De ahí nació una fuente de problemas que hoy seguimos padeciendo, y que termina distorsionando el funcionamiento del sistema institucional. Los poderes terminan en ciertos casos colonizados por el Poder Ejecutivo. En ese instante se problematiza el constitucionalismo americano.

Más allá de las virtudes del constitucionalismo latinoamericano, este esquema impacta más allá de los derechos. Una Constitución muy robusta, como le llamo, se contrapone a la idea de mínimos necesarios para restablecer el orden constitucional. Se debe ofrecer a los jueces apoyo explícito para que puedan decidir sobre estos temas complejos.

El siglo XX presenta problemas de diseño institucional. El constituyente aprecia problemas en la estructura constitucional. Se presentan conflictos interpretativos para entender la dimensión de los derechos.

En otra dimensión del problema que presento, cuando el poder político concentrado se encuentra con el poder económico concentrado, en muchos casos éstos se saludan y llevan una buena relación. Debemos evitar que las Constituciones sean responsables de rompimientos del orden democrático.

Se formó, al final, un panel dirigido por el profesor Diego Valadés (México) para la discusión de los temas abordados.

 

Mesas de trabajo.

Eje temático: la jurisdicción constitucional.

 

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Mesa 25: La estructura de la justicia constitucional y su relación con la democracia

Presidente de mesa: Eloy Espinosa- Saldaña Barrera. (Perú)

Relator: Jorge Roa Roa (Universidad de Externado. Colombia)

Países participantes: España,  Perú, Argentina, Ecuador y Colombia.

Nuestra comunicación presentada se intituló: “Principio de proporcionalidad. Una visión crítica de su significado material”

 

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XII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional Bogotá, Colombia. 17 de setiembre de 2015. Mañana

17 septiembre, 2015

Universidad Externado de Colombia.

17 de setiembre de 2015. Mañana.

 

Sesión temática 4

El Poder Judicial y la jurisdicción constitucional

 

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Rhodri Williams.

International Legal Assistance Consortium

Courts and Transitional Justice (en inglés)

Deseo abordar una idea de revisión de la justicia transicional entre sus metas y sus mecanismos. Igualmente, deseo tratar el rol de las cortes en esta materia.

La justicia transicional busca reconocer la condición de cierto tipo de personas. Se busca, también, un objetivo de reconciliación. Se persigue justicia y para quién, diremos que para las víctimas, impulsando tipos de remedios en concordancia con los derechos humanos.

Nos preguntamos para ello qué tipo de sistema legal se necesita y la respuesta es se requiere de las libertades en democracia. Es la democracia el medio que provee los tipos de medios para la realización de garantías contra violaciones a los derechos humanos. Podemos hablar de ambiciones prospectivas y retrospectivas, para lo cual se diseñan ciertos mecanismos.

Entre esos mecanismos, están las reparaciones, las reformas institucionales, entre otros.

¿Por qué la justicia transicional? Porque hay muchos medios de manejar las atrocidades en el pasado, porque deben expandirse las investigaciones y la mira de la sociedad al respecto, y porque se necesita un debate sobre lo que sucedió.

¿Cómo se debe conseguir la justicia transicional? Debe existir un acercamiento comprensivo a la verdad y evitar los no juzgamientos sobre las violaciones a los dd.hh. Hay una necesidad estratégica al respecto, revestida de coherencia externa e interna. Es relevante aquí contar con un relator especial en NN.UU. para la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y garantías de no repetición.

Los sistemas judiciales deben impulsar la justicia transicional, proponer cuestiones y alternativas. Se requiere una adecuación funcional para la determinación de tareas. La primavera árabe en el norte de África impulsó la existencia de niveles de cortes ordinarias y constitucionales para conocer estas materias.

Las Cortes ordinarias tienen un rol importante. Entre sus funciones clave está la identificación de los hechos, la aplicación de la ley y la determinación de consecuencias. Deben ser percibidas como independientes. Las Cortes constitucionales desarrollan un examen del problema desde una perspectiva normativa en el más alto nivel. A su turno, los tribunales internacionales asumen competencias regionales y globales, a lo que debe sumarse tribunales internacionales penales. Los riesgos son siempre la demora y cierto nivel de falta de certeza legal para la represión de estas figuras.

 

Dominique Rousseau. Université de Paris. (en francés)

Monismo constitucional y la Corte constitucional internacional

Asistimos hoy en día a la fragmentación de la jurisdicción, un fenómeno de carácter internacional. La pregunta es si podemos plantear una especie de corte constitucional internacional, fenómeno que evitaría esta dañina fragmentación

Notemos que el Estado se debe a la Constitución. El objeto de la Constitución es el Estado, se debe a la sociedad, a los individuos. El Estado no debe tener una forma de organización tan alejada de la realidad. No podemos poner a la Constitución contra el Estado y la sociedad.  Aquí es pertinente recordar el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano pues sociedad que no tiene una Constitución, no verá sus derechos garantizados.

No podemos hablar del Estado si no vinculamos su existencia con la Constitución. Los derechos de las personas exigen verse garantizados en la Constitución.

Por tanto, si integramos esta perspectiva de la Constitución con los derechos de las personas, consolidamos las garantías de las libertades de las personas. Esto no afecta la soberanía de los Estados en forma alguna.

Si el objeto de la Constitución es la sociedad, observamos una mejor apreciación de la realización de los poderes del Estado. Le debemos entonces fidelidad a la Constitución.

Todas las sociedades se formulan con grados de intensidad ciertas preguntas al respecto: ¿hasta dónde llega ese nivel de vinculación a la Constitución? Hay una convergencia importante de principios que impulsan este concepto. Aquí la jurisprudencia constitucional juega un rol relevante pues consolida principios que impulsan las Cortes constitucionales. Tenemos así un valor patrimonial inmaterial que es necesario tenga una tendencia universal. Todas las leyes tienen el mismo origen: no se piensa en uno, se busca el bienestar general.

Por ello la propuesta de un monismo constitucional, es decir, la idea de un orden jurídico constitucional universal. Proponemos así una Constitución de alcance mundial, que incorpore un patrimonio de principios, valores y reglas de todas las sociedades. Es posible trabajar una armonía constitucional.

 

Pedro Salazar Ugarte. Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM. México.

La disputa por los derechos y el ius constitutionale commune

Mi reflexión gira alrededor de una premisa muy puntual: la irrupción de los derechos en el ámbito latinoamericano parte de una premisa cultural. La disputa por la construcción de un acervo axiológico constituye una expresión de estos derechos y nos conecta con la agenda de un ius constituionale americano. Aquí proponemos principios de interpretación particulares para este sistema, entre ellos los principios pro persona e interpretación conforme. En el caso mexicano, ya se le denominan derechos humanos a estos derechos, antes llamados garantías. Igualmente, este contexto apunta a una nueva construcción de la moral de la sociedad pues los derechos tienen otra perspectiva. Bajo estas pautas, encuentro coincidencias con la exposición del profesor Rousseau.

En otro ámbito de este tema, estas reformas tienen un parámetro cultural, parten de patrones culturales. Es pertinente advertir este detalle.

Los jueces de la Corte Suprema en mi país han señalado, en relación a las reformas recientes, modificatorias del sistema jurídico mexicano, que es riesgoso desoír al pasado, que se debe tener en cuenta que no nos podemos desvincular de nuestro ayer. Por tanto, no aprueba esta posición las reformas producidas, orientadas a modificar los paradigmas jurídicos.

De otra posición, otra postura alega que se debe privilegiar a los derechos humanos, su ética, sus alcances, por encima de otros derechos. Estas discrepancias resultan de gran calado y sin embargo, lo que hay es una disputa cultural de fondo. Esquemáticamente propongo la visión cultural parroquial, opuesta a la universalista. La primera mira al pasado; la segunda, asume otros ámbitos culturales, mucha más abierta a mirar las experiencias del Derecho Comparado. La 1ra es muy formalista; la 2da, es más interpretativista, comparativista o garantista.

Se formó, al final, un panel para la discusión de los temas abordados.

 

 

Sesión temática Nro. 5

Funciones públicas y nueva relación entre el Derecho Constitucional, el Derecho Internacional y los escenarios jurídicos globales

 

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Humberto Sierra Porto. Presidente Corte IDH. Universidad Externado Colombia

Control de convencionalidad

El control de convencionalidad se va convirtiendo en un paradigma en las distintas áreas del Derecho.

El constitucionalismo latinoamericano va identificándose por nuevos efectos jurídicos. De otro lado, el Derecho Internacional va impregnando el Derecho Interno. La metodología del control de convencionalidad exige para su construcción que la cultura jurídica latinoamericana comprenda que el proceso de construcción debe hacerse de manera conjunta por la Corte IDH y por cada uno de los Estados.

Dentro de ese proceso hay que incorporar el trabajo de la Academia.  Debe producirse entonces un diálogo entre todos los actores. Luego, debe forjarse una lógica jurisprudencial, es decir, un criterio común.

El derecho efectivo es una consecuencia de la realidad. Quiero decir que la realidad juega un rol importante en la consolidación de estos derechos. Debe tenerse mucho cuidado con el uso del lenguaje. Pueden generarse problemas si no usamos el lenguaje en forma adecuada.

Bajo esta pauta, es importante definir adecuadamente el control de convencionalidad.

Presentamos diferencias importantes con los europeos en relación a estos conceptos.  Debemos observar, entonces, cuándo nos encontramos ante un derecho fundamental. Esto tendrá un impacto relevante en la configuración del control de convencionalidad.  Las realidades son de difícil comprensión en algunos casos. Por ejemplo, el alcance de los derechos de las comunidades indígenas.

El desarrollo de conceptos materiales, otras tantas veces, resulta una tarea compleja pues inclusive hay márgenes de distinción respecto a los alcances de los derechos. Por ejemplo, ¿cómo entendemos el hiper presidencialismo desarrollado? Nuestra América Latina, observemos, tiene variados sistemas presidencialistas.

Una cuestión  compleja es la falta de credibilidad de la democracia representativa, lo cual plantea problemas de institucionalidad. Por ejemplo, problemas sobre el ne bis in ídem, pues esta figura es definida desde diversos ángulos en las democracias del sistema.

Es importante la constitucionalización de las categorías pero en su fijación es necesario cuidar su aplicación.

El control de convencionalidad hace referencia al alcance de la jurisprudencia de la Corte IDH. La idea es que los operadores jurídicos tengan una fuente de determinación de los alcances de los derechos.

Podemos fijar modalidades: una primera es la obligación de utilizar fuentes del sistema interamericano para resolver controversias, entre diversas fuentes.

En segundo orden, le compete utilizar estas fuentes a los funcionarios que deben resolver controversias en materia de dd..hh.

En tercer lugar, el ejercicio del control de convencionalidad no debe alterar las competencias internas. La idea de este control es no alterar esas competencias ya definidas.

A los Estados les compete la construcción del concepto de control de convencionalidad. Cada Estado define los mecanismos más adecuados. Se generan así controles dinámicos. El discurso de soberanía no debe ser un problema profundo respecto a que se entienda una afectación del sistema interno.

Se requiere que los altos tribunales interpreten el Derecho conforme a las pautas del Sistema Interamericano.

La Corte IDH impulsa con fuerza hoy el diálogo constitucional. La aplicación del control de convencionalidad, en ese sentido, no implica restar autonomía a los Estados sino compatibilizarlos con la lógica de la globalización.

 

Armin Von Bogdandy. Presidente Sección Nacional Alemania Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Universidad de Friburgo. Director del Max Planck Institut.

Colombia presenta avances importantes en el diseño institucional del Estado democrático y ello es producto de decisiones trascendentes en materia constitucional.

La función pública de los jueces ha cambiado mucho en la aceptación de configuración del rol del diseño del Estado democrático. Los jueces no solo desarrollan el derecho sino ejercen una labor de creación del derecho. Se construye espacios que protejan el Estado democrático.

Sabino Casesse, autor italiano, explica cómo funciona la Corte italiana. Europa presenta desarrollos de redes de jueces, situación que se hace algunas veces compleja por la existencia de tantos idiomas. Esta dificultad no se observa en Latinoamérica.

Las Cortes Constitucionales europeas tienen una conferencia anual. Representa ello un esfuerzo de consolidación de criterios. Por otro lado, la Comisión de Venecia está integrada por jueces y ex jueces constitucionales. Se busca desarrollar con estas experiencias un corpus iuris europeo en materia de dd.hh. Entonces, hay un desarrollo de líneas comunes que implican una forma de entender un Derecho transnacional.

En realidad no hay un modelo europeo de control de constitucionalidad pues las realidades europeas son muy distintas. Otro problema propio es cuál es el uso real de argumentos en el Derecho Comparado. Se presentan en general asimetrías.

América Latina no presenta un espacio común como el de Europa. Presenta una tendencia más enraizada en el pensamiento del Estado democrático.

 

Laurence Burgorgue Larsen. Presidenta del Tribunal Constitucional de Andorra

El Derecho Público moderno es un Derecho interconectado.  Hoy en día tres Cortes supranacionales van definiendo estándares: la interamericana, la europea y la africana. Los ordenamientos hoy se interconectan, los unos en los funcionamientos de los otros.

La internacionalización de los derechos pasa por diversos fenómenos. Experiencias diversas en Europa han mostrado esta situación, poniendo a prueba si la internacionalización de las Constituciones implica, también, una humanización de los derechos.

En Europa, América Latina y África se presentan características muy especiales. La humanización de los derechos es una tarea de estas Cortes para rescatar los valores de los dd.hh., produciendo una lenta transformación de los derechos como los conocemos.

En el ámbito integrativo europeo las ideas se han desarrollado, también, hacia un mejoramiento de las estructuras. Para los gobiernos, la integración de sus estructuras es un imperativo. La adaptación de las estructuras nacionales ha sido relevante.

La reunión de los 47 jueces del Consejo de Europa en enero de cada año es un punto de partida importante en el reforzamiento de estos conceptos sobre escenarios jurídicos globales. Estos procesos de internacionalización generan más consecuencias positivas en los ordenamientos nacionales. Estamos pues frente a una democratización de las Cortes.

Se logra progresivamente una legitimidad por representatividad de las Cortes, en razón de que estamos ante un número de Cortes que van uniendo esfuerzos por una impartición de justicia eficiente en materia de dd.hh.

También hay una legitimidad por calidad respecto a las Cortes. Motivación y judicial self restraint son dos elementos integrantes de esta legitimidad.

Estamos pues ante una revolución jurídica evidente.

Se formó, al final, un panel dirigido por el profesor Rodrigo Uprimny (Colombia), para la discusión de los temas abordados.

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XII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional Bogotá, Colombia. 16 de setiembre de 2015. Tarde

17 septiembre, 2015

Universidad Externado de Colombia.

16 de setiembre de 2015. tarde.

 

Sesión tema 2

Estructura contemporánea del Estado constitucional

 

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Martin Loughlin (Reino Unido)( en inglés)

Profesor de Derecho Público. London School of Economics

The Constitution in the contemporary state

Deseo señalar algunos puntos de carácter histórico. Las Constituciones constituyen el vehículo de los derechos de los ciudadanos. Son instrumentos de enorme importancia. Surge una pregunta en relación a estos temas ¿Podemos hablar de un constitucionalismo negativo? Debemos responder que tenemos el compromiso de construir un constitucionalismo positivo.

Las Constituciones hoy son un marco de política de acción. Le otorgan un sentido especial al Derecho. Conciben un sistema de reglas, una forma de hacer derecho sobre los derechos de las personas. En esa situación, es un conjunto de normas elaboradas y se discuten en ese marco las ideas de legalidad y legitimidad. Nos preguntamos si estos conceptos son suficientes.

En los últimos 30 años las Constituciones han cambiado la vida política de las naciones. Viejos regímenes se han transformado y hoy estamos ante la nueva cara de los derechos. Quiero referirme a ello como una organización reflexiva. Fenómenos como la privatización ponen a prueba este resurgir de los derechos.

Las Constituciones consolidan hoy sistemas más sólidos. Son también una regla del orden legal. Son guardianes de los derechos y practican los valores de la sociedad. Este trastorno de lo negativo a lo positivo, tiene implicancias que nos conciernen. Expresan un orden objetivo de valores. Se supera el concepto solo positivo de la ley.

La superlegalidad es un concepto que no tiene cabida en el constitucionalismo de hoy. Los sentidos estrictos de legalidad no son una cuestión compatible con el Derecho Constitucional.

 

Carlos Ayala Corao Presidente de la Sección Nacional Ven del IIDC. (Venezuela)

Estructura contemporánea del Estado constitucional.

Los constitucionalistas hemos olvidado algunas categorías importantes del Derecho Constitucional.

No puedo dejar de señalar que vengo de un país en donde hoy no hay certeza de la separación de poderes, en el cual se adoptan medidas radicales en el nombre de la soberanía y de la Constitución, y sin embargo, no existe respeto por los valores constitucionales.

Hoy tenemos una tendencia al desgaste de las instituciones vinculadas al quehacer constitucional. El Derecho Internacional determina el ámbito de validez del Derecho Constitucional, decía Kelsen hacia mediados del siglo XX.

Soberanía de los actores y respeto internacional por los dd.hh. son valores que son recogidos hoy por las Constituciones. La soberanía implica deberes y derechos, los Estados están sometidos al principio contractualista de los derechos. Los Estados asumen obligaciones hacia los individuos, en primer lugar, y hacia los derechos colectivos, en un segundo orden. Los dd.hh. han impuesto la idea de que ya no dependen de la voluntad de los Estados sino de valores más altos.

Además de estos principios, tenemos reglas imperativas de ius cogens, que se generan fuera de la corriente contractualista de los tratados.  Este tipo de reglas hacen que los derechos sean respetados, por ejemplo, la prohibición de torturas, la noción de pacta sunt servanda, etc. No pueden alegar los Estados cuestiones de Estado interno para escapar a obligaciones supranacionales. Los Estados asumen un principio de protección colectiva.  Ya la Corte IDH ha abordado el concepto de garantía colectiva.

Importa preguntarnos por el concepto de supremacía constitucional. Las Constituciones tienen que sujetarse al Derecho Internacional. Algunos países han adoptado la idea del bloque de constitucionalidad. Esto nos lleva a preguntarnos por el sistema de fuentes del Derecho. ¿Habrá una despedida estatal del concepto clásico de las fuentes del Derecho?  Una tríada de conceptos relevantes hoy en día es: democracia, estado de derecho y  DD.HH.

Debemos preguntarnos como Lincoln en Gettysburg si la democracia viene del pueblo, es para el pueblo y existe por el pueblo. Todo esto no es teoría del Derecho Constitucional. Un alcance de esto es el actuar de Cortes Constitucionales sobre actos de referendo, privilegiando la prevalencia de los dd.hh.

 

Pablo Santolaya Machetti. (España) Vicepresidente de la Asociación española de constitucionalistas

El control judicial de los actos parlamentarios.

Una situación a dilucidar es cómo entender que los jueces puedan revisar actos propios del Parlamento. Hoy en día es necesario hacer una interpretación conjunta de la Constitución y por tanto, toda persona sometida a un orden de dd.hh., no puede excluirse de ese control. Los jueces están obligados a hacer un necesario control constitucional desde la perspectiva de los dd.hh. Lo importante es la mayor protección que puedan los jueces dispensar.

En otro rubro, la doctrina de los actos internos se supera en España a partir de 1988 cuando decisiones del Tribunal Constitucional establecen la revisabilidad de actuaciones del Parlamento español ´por afectaciones a derechos tutelados por la Constitución.

 

Néstor Pedro Sagües (Argentina)

El Congreso como intérprete de la Constitución.

Hay posiciones diversas sobre las relaciones entre Tribunal Constitucional y el Poder Legislativo. Las posturas marxistas niegan al Poder Judicial efectuar control de constitucionalidad. Es la vieja tesis de la revolución de octubre, todo el poder para los soviets.

Una segunda postura la encontramos en ordenamientos que han definido al Poder Legislativo como intérpretes de la Constitución. Ejemplo: Bolivia y Ecuador.

Una tercera posición se refiere a que el Poder Legislativo tiene potestades restringidas, es una posición intermedia, para interpretar la Constitución.

En un siguiente orden, tenemos la actuación conjunta entre el Tribunal Constitucional y el Poder Legislativo. Ejemplo: en Uruguay se habilitó al Poder Legislativo a dictar leyes interpretativas. Ello no quita al Poder Judicial la potestad de hacer control.

Una última opción es la condición del Congreso de intérprete condicionado de la Constitución. En Argentina se presentó este caso. El Congreso efectuó control constitucional sobre leyes que ya habían sido derogadas.

Podemos preguntarnos cuál es el mejor tipo de control de constitucionalidad. Lo cierto es que las potestades del Congreso al respecto se encuentran en franca retirada. Hay profundas crisis de representatividad de los Congresos. Igualmente, se ha caído el mito de que el pueblo es la voz de Dios. Esto solo tiene un efecto referencial.

Por  último, casos como el de Argentina revelan la situación de una cantidad considerable de leyes inconstitucionales expedidas por el Congreso.

Un Tribunal Constitucional no es inconstitucional porque ha sido creado conforme a reglas democráticas.

Se formó, al final, un panel para la discusión de los temas abordados.

 

Sesión temática 3

Diseño institucional e inclusión de la diversidad

 

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Elizabeth Salmón. Pontificia Universidad Católica del Perú. (Perú)

La inclusión

Este es un tema muy complejo que requiere la acción de los Estados. En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos DIDH no hay un concepto univoco para entender la idea de inclusión. Esto no quiere decir que este término no tenga contenidos. Igualdad significa visibilizar la diversidad. De otro lado, el SIDH configura un verdadero modelo de inclusión. Diversas colectividades pueden acceder a derechos sin transformarse. Por lo tanto, inclusión implica adoptar políticas públicas para la realización del principio de igualdad. Implica también manejar un enfoque de políticas públicas.

De otro lado, la gestión de la diversidad se encuentra demarcada por la idea de un modelo democrático. Quiere ello decir que no es tan libre el aspecto de ejecución sino que debe seguir determinadas pautas.

Hay un modelo que busca eliminar la diversidad. Se dice que hay que marginar a los grupos diferentes. El Estado decide si quiere ser excluyente. Hay algunas experiencias: apartheid en Sudáfrica, los judíos en Alemania .etc. Hay otros modelos más discretos y que existen en la actualidad.

En un modelo de inclusión tiene relevancia la noción de tolerancia. La igualdad es un aspecto muy complejo pues no toda diferenciación supone discriminación negativa.

La igualdad se funda en la dignidad. Tiene un contenido de ius cogens, pues no admite pacto en contrario ni pueden los derechos ser suspendidos en modo alguno respecto de ningún espacio o lugar.

La igualdad ha sido construida también por la Corte IDH, se ha apuntado a situaciones reales para que el Estado cuente con herramientas para superar esa desigualdad formal y real. Esto va en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos SIDH con que el Estado adopte decisiones específicas, las cuales son acciones intencionales para solucionar problemas colectivos. El contenido del principio de igualdad se incluye en una denominada política pública. Los Estados deben entonces tomar acciones. Los dd.hh. sirven para dotar de fortalezas a las políticas públicas, le dan direccionalidad a éstos, cierran las brechas de desigualdad.

Esta forma de hacer política pública nace en las NNUU, durante el mandato de Kofi Annan, para que la inclusión constituya parte básica de la acción de los Estados.

Inclusión y democracia son conceptos vinculados. Puede haber una democracia no inclusiva, es decir, que no se dé plenamente. Por ejemplo, la Carta Democrática fue recogida en su concepción material por la Corte IDH en el caso Castañeda Gutman. Por lo tanto, dicha Carta ya no es solo soft law.

La justicia transicional no está diseñada para solucionar las brechas de exclusión. Sin embargo, aquella no puede dejar de plantear medidas al respecto. Se hace necesario pues que los países no deban perder sus oportunidades de ser más inclusivos.

 

Joshua Mittroti Ventura. Agencia colombiana para la Reintegración

Escenarios de inclusión para la población desplazada

Me ha correspondido trabajar con personas desplazadas. Trabajar con personas no es trabajar con números. Atendemos como institución una población dispersa en todo el territorio nacional. En Colombia debemos romper marcos de violencia. Niños muy pequeños tienen como referente a gente metida en la guerra.

Hemos atendido unas 48,000 personas que se han retirado de las FARC y otros grupos. Se han desmovilizado y al respecto el Estado debe adoptar medidas. Un 90% de ese grupo de 48,000 personas padecían problemas psicológicos. Ello requiere medidas por parte del Estado. 13 millones de pobres hay en Colombia. Los círculos de violencia no solo están en las poblaciones, lo están también en nuestra sociedad. 75% de desmovilizados son analfabetos. El 46% de estos grupos dicen haber sido incorporados a los grupos armados como menores de edad. Hoy el 76% de quienes ingresaron a estos grupos están comprometidos con la legalidad. En la guerra la mujer se vuelve hombre. Hace todo lo que los hombres deben hacer en relación a trabajos físicos, no se hace diferencia alguna. 22,000 personas de estos grupos han aprobado su primaria. 500 hoy son profesionales. 9,500 desmovilizados hoy trabajan. Por tanto, el Estado tiene el reto de fomentar las condiciones de una mejor inclusión. Estas acciones requieren políticas de Estado.

Se formó, al final, un panel para la discusión de los temas abordados.

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Pensamientos de Derecho Constitucional

Retos del constitucionalismo en el siglo XXI