zzzm. Dilemas y disyuntivas de la reforma total de la Constitución

 

Dilemas y disyuntivas de la reforma total de la Constitución[1]

  

Edwin Figueroa Gutarra[2]

  

Resumen:

La reforma constitucional total en Perú reviste caracteres complejos en la medida que demanda un ejercicio de necesaria concordancia entre los artículos 32 y 206 de la Carta Fundamental de 1993, y, aun así, el ejercicio de interpretación constitucional resulta incompleto, dadas los dilemas y las disyuntivas que se generan, en la medida que no existe experiencia nacional, aún, en relación a una reforma integral de la Constitución. Dadas esas razones, construimos un ejercicio interpretativo iusfundamental en el mejor propósito de trazar algunas líneas definitorias sobre esta materia de interés.

 

Palabras clave:

Reforma total de la Constitución, derechos fundamentales, primacía normativa de la Constitución, referéndum.

 

Sumario 

Introducción. 1. Reforma de la Constitución. elementos normativos.  2. De la ley 26300, de participación ciudadana, y la jurisprudencia constitucional. 3. Balance de lineamientos para una reforma total de la Constitución. Conclusiones

 

Introducción 

La comprensión de la Constitución desde el principio de primacía normativa de la Constitución, elemento ya trazado en el famoso leading case Marbury vs Madison, denota, a medida que evoluciona el Estado constitucional en la dimensión que le asigna Zagrebelsky, elementos cada vez más complejos, y las más de las veces, antes que definir zonas en blanco y negro de la Norma Normarum, por el contrario, se intensifican las zonas grises en relación a la Norma Fundamental.

Apreciamos estos esbozos grises si nos atenemos a los caminos a definir para el emprendimiento de una reforma total de la Constitución. Por oposición, la reforma parcial de la Constitución sí parecería tener un derrotero cuando menos denotado, en tanto la ruta trazada se desprende del artículo 206 de la misma Carta, y sin embargo, hay ausencia de elementos procedimentales respecto a una reforma integral de la Ley Fundamental, constituyendo un referente, en relación a este punto específico, solo los lineamientos genéricos que se desprenden del artículo 32 de la Carta misma, respecto a que es viable, en cuanto la misma norma lo admite, que vía  referéndum se opte por una reforma total de la Constitución.

Se generan, entonces, dilemas respecto a qué implicaría la reforma global de la Constitución vía referéndum, pues múltiples interrogantes nos asaltan: ¿representa ese referéndum una forma de expresión de la voluntad general rousseauniana expresada en una especie de Asamblea Constituyente? ¿constituye el procedimiento autorizado en el artículo 32 un tramo diferente a seguir respecto del artículo 206 de la misma Carta? ¿bastaría entonces recurrir a la sola alternativa del referéndum para evitar las formalidades exigidas por el artículo 206 de la Constitución, norma que explaya las prerrogativas del Poder Legislativo respecto a la reforma de la Constitución?

Consideramos necesario adelantar, dadas las condiciones puntuales de este estudio, que nos es de suma necesidad acudir al principio de unidad de la Constitución, el mismo que desde los estudios de Konrad Hesse ( 1992, p. 45) sobre la materia, nos deriva a la exigencia de no entender la Constitución desde una perspectiva aislada de cada norma constitucional, sino que es exigible construir una interpretación unitaria, integral, y omnicomprensiva de la Carta Fundamental, y ésta, a su vez sustentada en los principios de razonabilidad y proporcionalidad, debe permitirnos una conclusión de suyo congruente con las normas constitucionales bajo estudio.

Y de ser necesario, habrá que acudir al bloque de constitucionalidad, entendido como el aporte que brindan el conjunto de normas complementarias a la Constitución, para lograr una comprensión cabal de la Carta Fundamental. Nos decantamos entonces, en este análisis, incluso, por recurrir al aporte normativo de regulaciones que, a su vez, adicionalmente, permiten entender un ejercicio de concordancia práctica, o si queremos llamarlo de interpretación sistemática, de los artículos 32 y 206 de nuestra Carta Fundamental.

Esta digresión es realizada en el mejor propósito de brindar más luces que sombras al enorme trabajo que supone descubrir el sentido que los founding fathers, o padres fundadores de la Carta, pretendieron asignarle a la Norma de Normas. Y aun cuando este ejercicio pudiera suponerse incompleto o insuficiente, nos queda claro, de la misma forma y desde la otra orilla, que habrá de tenerse en cuenta que la Constitución, a decir del mismo Tribunal constitucional español, figurativamente es similar a un árbol cuyas ramas se van extendiendo. Esta expresión representa el mejor ejemplo de una interpretación evolutiva, la cual no es sino una expresión constante de una denominada living Constitution, o una Constitución viviente (Carbonell, 2012, p. 347), que se dinamiza y evoluciona en el Derecho de cada día.

En resumen, de la idea acotada, la reforma constitucional debe ser entendida no solo desde una perspectiva histórico- literal, sino bajo la impronta de una existencia dinámica, que representa una constante evolución de la Carta misma, dadas las características propias de un ordenamiento constitucional, en el cual todo fluye, todo es anverso y reverso en constante trasposición, en la comprensión de que el Derecho evoluciona permanentemente.

 

1. Reforma de la Constitución. elementos normativos 

Una exigencia de orden conceptual nos demanda, inicialmente, consignar algunos alcances del artículo 206 de la Carta peruana, el cual, en la idea general de reforma constitucional, prevé que:

Artículo 206.-

Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el presidente de la República.

La iniciativa de reforma constitucional corresponde al presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral. (La especificación en negritas es nuestra)

A su vez, desde una dimensión específica de la reforma constitucional, el artículo 32 de la misma Carta prevé que:

Artículo 32.-  Pueden ser sometidas a referéndum:

1. La reforma total o parcial de la Constitución;
2. La aprobación de normas con rango de ley;
3. Las ordenanzas municipales; y
4. Las materias relativas al proceso de descentralización.

No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor. (La especificación en negritas es nuestra) 

Destacamos la exigencia de fijar estas dos normas y sus contenidos literales, en tanto que si bien el artículo 206 sienta constitucionalmente las bases de toda reforma, entendida ésta como una reforma parcial ( lo que con más frecuencia ocurre), no sucede lo mismo con el panorama de una reforma total ( escenario que no se ha producido desde la dación de la Carta), lo cual nos obliga a entender dos opciones definidas: u ocurre que vía un momento constituyente adecuado, se genera un sentimiento constitucional que nos permitiría entender la dación de condiciones necesarias para la aparición de una Poder constituyente originario, o, de ser el caso, se recurre al artículo 32 de nuestra misma Carta, norma que a su vez prevé la figura de la reforma total de la Constitución.

Y, sin embargo, ¿Qué implica una reforma total de la Constitución? Consideramos que la alocución es directa: aludimos a una nueva Constitución, pues de no ser así, nos encontraríamos frente al supuesto de una reforma parcial de la Carta Fundamental. A este respecto, y maximizando lo que afirmamos, si se modificaran 205 de los 206 artículos de nuestra Norma Fundamental, de seguro estaríamos frente a una reforma parcial. Y siguiendo esta misma lógica, de modificarse los 206 artículos de la misma, es de preverse, haciendo a un lado disquisiciones semánticas no vinculantes, que nos encontraríamos frente a un nuevo Código constitucional, si acaso así lo podemos llamar.

La precisión a la que nos atenemos es de relevancia: el artículo 32 de la Constitución vigente la norma que nos permite adoptar una nueva Carta Fundamental, pues alude, en forma directa, a la previsión de una reforma completa de la Constitución vía referéndum, es decir, a través de la participación activa de la sociedad civil para expresarse libremente por la adopción de una nueva Carta Magna. Bajo ese propósito, nacería una nueva Norma Fundamental de la pretensión de una reforma total de la misma Constitución.

Sin perjuicio de lo señalado, hay un detalle de importancia que ajustar: si la ciudadanía opta por aprobar, vía referéndum, la reforma total de la Constitución, queda todavía el camino por delimitar para la concreción de esa reforma total, en la medida que el referéndum constituye un medio procedimental para la adopción de una nueva Norma de Normas, hecha la salvedad de que el referéndum, como se esboza en el artículo 32 de la Constitución, no implica la adopción de un articulado expreso, debidamente delimitado, sino expresa la voluntad popular de una reforma integral de la Carta misma. Desde esta interrogante queda por definir de qué forma se concretizan los alcances de una nueva Constitución.

 

2. De la ley 26300, de participación ciudadana, y la jurisprudencia constitucional

De no concretarse el camino a una nueva Constitución, ya sosteníamos supra, vía la expresión de un Poder constituyente originario, plasmación que demanda las exigencias de un momento constituyente, así como un sentimiento constitucional tangible, la realización material del artículo 32 de la Constitución demandaría una necesaria concordancia con la Ley 26300, Ley de Participación Ciudadana.

Esta norma fija el siguiente supuesto:

Artículo 39.- Procede el referéndum en los siguientes casos: a) La reforma total o parcial de la Constitución, de acuerdo al Artículo 206 de la misma.

Es muy importante advertir, en relación a lo expuesto, que una lectura sistemática de esta norma correlaciona dos supuestos base: de un lado, el referéndum como tal en búsqueda de una reforma total de la Constitución; y de otro lado, la remisión expresa al artículo 206, lo cual nos lleva a la necesaria satisfacción, para la procedencia de la reforma respectiva, de los supuestos contenidos en este último artículo enunciado, lo cual demanda la exigible participación del Poder Legislativo como tal, instancia que se convierte en el baremo forzoso para la viabilidad de la reforma total de la Constitución.

Desde este eje de reflexión, no es razonable una interpretación aislada del artículo 32 de la Constitución, en el sentido de que la sola figura del referéndum y el ejercicio democrático que esta figura importa, devendrían suficientes para la concreción de la reforma total de la Constitución. Bajo esta pauta, es el camino del Poder Legislativo el autorizado para que se concrete una reforma total de la Constitución, bajo sanción de nulidad.

Sin perjuicio de lo expuesto, es conveniente destacar, en refuerzo de lo afirmado, la conclusión a la que llega el Tribunal constitucional peruano en la STC 014-2002-AI/TC, la misma que declara infundada la demanda de inconstitucionalidad contra la misma Ley 27600, norma que establecía el proceso de reforma constitucional, delegando en el Congreso la potestad de llevar adelante un proyecto de reforma total de la Constitución, pero con la exigencia de someterlo a referéndum.

Valga anotar que el contexto del año 2002 en nuestro país era muy complejo. Había caído el régimen de Alberto Fujimori, se había optado por suprimir su firma de la Constitución de 1993, y se debatía si debíamos retornar a la Constitución de 1979, dado el contexto de ilegitimidad que amenazaba a la Constitución de 1993, tras haber sido adoptada luego de un autogolpe en el año 1992.

El Tribunal constitucional estableció que el Congreso sí estaba en la potestad de llevar adelante un proyecto de reforma, desestimando el argumento de que la facultad de dictar una nueva Constitución era exclusiva del pueblo, a través de una Asamblea Constituyente, elegida expresamente con esas facultades.

Si bien finalmente no se concretó que el Congreso pudiera proyectar esta propuesta de reforma, dado que diversas circunstancias políticas lo impidieron, sin embargo, sí quedó definido un antecedente constitucional: el poder constituido, entendido como el Congreso mismo, sí estaba en la capacidad de proponer un proyecto de reforma, el cual debía someterse finalmente a referéndum, dadas las premisas fijadas por el supremo intérprete de la Constitución.

Lo antes afirmado nos lleva a una conclusión taxativa: no es prerrogativa solo del Poder constituyente originario, expresado en una Asamblea Constituyente, determinar los alcances de una nueva Constitución, sino ello es también prerrogativa de un poder constituido como el Congreso, quien adopta provisionalmente la condición de mensajero del Poder constituyente, y finalmente plasma un esbozo de nuevas normas de convivencia expresadas en una Constitución, naturalmente supeditadas a la ratificación en referéndum.

Las derivaciones posteriores al referéndum son implícitas: de aprobarse la consulta popular, se entiende aprobada la nueva Carta Fundamental. De no aprobarse la misma, la Carta Fundamental anterior, en este caso la de 1993, sigue vigente.

 

3. Balance de lineamientos para una reforma total de la Constitución

La aplicación del artículo 32 de la Constitución demanda, ya esbozábamos, un ejercicio de interpretación del principio de unidad de la Constitución. Ya Rudolf Smend (García Roca, 1988, p.270) alegaba la necesidad de una teoría de integración de la Constitución, al referirse a la exigencia de comprender la Constitución no solo como una ciencia del espíritu, sino como una realidad espiritual y dinámica en un cambio incesante. En la misma ruta de ideas, debemos advertir que la Constitución, por sus contenidos generales, demanda salvar las posibles lagunas y vacíos del Derecho que se generan a partir de normas genéricas contenidas en la Carta Fundamental, y de ello la necesidad de una acción que colme las nociones jurídicas indeterminadas que este tipo de instrumentos suelen exhibir.

El aspecto concreto de que el legislador constituyente de 1993 no hubiera delimitado los pasos procedimentales para la prosecución de la reforma total de la Constitución, podría entenderse dentro de la acepción genérica de que las Cartas Fundamentales suelen contener grandes principios o acepciones generales, que a su vez demandan leyes de desarrollo constitucional.

En el caso peruano, lo antes alegado bien calzaría al examinarse la figura de la reforma total de la Constitución, en la medida que justamente la Ley 26300, referida a participación ciudadana, bien podría entenderse dentro de los lineamientos de los pasos a seguir para el desarrollo de la adopción de un nuevo texto constitucional vía reforma total.

Nuestra conclusión es específica en cuanto la misma norma legal acotada realiza un ejercicio de concordancia y vinculación con el artículo 206 de la Carta Fundamental, aspecto que igualmente conduce a asumir que toda reforma constitucional, sea parcial o total, sigue el sendero esbozado y expresado en las potestades de participación del Congreso al respecto.

De otro lado, en estas ideas de balance de lo expresado, es de rescatar que la Constitución no representa, tampoco, un elemento que anquilose el Derecho. Por el contrario, la reforma de la misma Constitución admite enmiendas para que su texto incorpore otras rutas viables: de ser el caso, que se forme una Asamblea Constituyente para adoptar una nueva Constitución, y ese mecanismo, como nueva ruta de procedimiento, es de suyo viable si cumple los requisitos exigidos por el artículo 206 de nuestra Carta, en tanto son exigibles, conforme hemos anotado supra, 2/ 3 de los votos del Congreso, así como la aprobación de la ley de reforma constitucional respectiva en dos legislaturas ordinarias.

Cumplidos esos requisitos de reforma, es preciso entender, adicionalmente, que una democracia constitucional, a diferencia de la democracia clásica de los griegos, la misma que implicaba el mandato prevalente y vertical de las mayorías sobre las minorías, en rigor conlleva, en el formato que los tiempos modernos exigen, que un Estado democrático y social de Derecho, cuya notoria expresión es una democracia constitucional como tal, demanda el respeto de los derechos de las minorías por parte de las mayorías.

Pretendemos esbozar con esta última alegación a las minorías que, en el marco de una Asamblea Constituyente, de ser el caso que se fije esta herramienta para una reforma total de la Constitución, constituye una exigencia de toda nueva Constitución regular por supuesto en favor de las mayorías y, de igual forma, han de ser respetados los derechos de las minorías, más aún si éstas ostentan niveles de vulnerabilidad por diferentes circunstancias que pudieren estos grupos exhibir.

En esta alegación de balances, entonces, los artículos 32 y 206 de la Constitución no pueden seguir caminos diferentes en su interpretación. Una noción de comprensión sistemática de sus contenidos nos conduce a examinar su aplicación concordándola con la Ley 26300, referida a participación ciudadana, la cual reúne las condiciones necesarias de una norma de desarrollo constitucional. Esta ley, en sus aspectos más sustantivos, correlaciona el ejercicio del referéndum que prevé el artículo 32 de la Constitución, con el artículo 206 de la misma Norma Fundamental, y ello nos permite extraer, como conclusión principal, que nuestro Volksgeist constitucional, o espíritu del pueblo en cuanto a la primacía normativa de la Constitución, demanda que toda reforma total de la actual Carta, invariablemente nos retrotrae a una intervención del Poder Legislativo para la concreción de una reforma integral de la Carta Magna.

 

Conclusiones

El ordenamiento jurídico no puede ser entendido como un conjunto de supuestos fosilizados, sujetos a leyes eternas e invariables. Ya Antígona, al contradecir a Creonte y optar por sepultar a su hermano Polinices, muerto a las puertas de Tebas, determinó una contradicción necesaria entre las leyes de los hombres y las leyes naturales, y si bien el precio que debió pagar Antígona, según narra Sófocles, fue el de su propia vida, de igual forma el Derecho es un conjunto de principios que, sacrificando alguna vez valores, y privilegiando otras veces la aplicación de otros, se caracteriza por una permanente evolución de sus valores y directrices.

De la misma forma que la tragedia griega nos plantea dilemas y disyuntivas sobre las fronteras en el Derecho, igualmente la noción de reforma total de la Constitución, en lo que respecta a la experiencia peruana, se ha ido abriendo camino, a pesar de las escasas pautas anotadas por los artículos 32 y 206 de la Constitución, para necesitar del aporte normativo de la Ley 26300, sobre participación ciudadana, así como de los conceptos trazados por la STC 014-2002-AI/TC.

Bajo estos supuestos asumimos que la reforma total de la Constitución peruana demanda un ejercicio de necesarias concordancias, a efectos de llegar a la conclusión de que el complejo camino que esa figura señala, necesariamente transita por un referéndum para llevarse adelante esta reforma. constituyendo este paso una primera etapa.

Seguidamente, de aprobarse la reforma total de la Constitución, deviene congruente con nuestro ordenamiento constitucional, pues así lo ha trazado nuestra jurisprudencia en el caso de la STC 014-2002-AI/TC, que el Congreso tiene potestades para proponer un proyecto de reforma total de la carta, el cual inevitablemente vuelve a seguir el camino del referéndum, el cual será determinante para asumir si se valida o no la nueva Carta Fundamental.

De suyo y conforme a los lineamientos de la doctrina constitucional, la Asamblea Constituyente seguirá constituyendo el medio por excelencia privilegiado para la adopción de una nueva Constitución, mas esta circunstancia demanda tanto un momento constituyente, así como un sentimiento constitucional, de tal forma que, cumplidos estos elementos materiales necesarios, pueda encaminarse idóneamente la adopción de una nueva Loi de Lois, o Carta Fundamental.

De no observarse estas exigencias de convivencia en democracia, podríamos enfrentar un involuntario escenario que Karl Schmitt denomina Verfassungsvernichtung, (Díaz, 2016, p. 143) esto es, la destrucción de la Constitución, en alusión a medios no adecuados para forzar una nueva Carta Fundamental, lo cual ineluctablemente destruye los fundamentos esenciales y basilares de un Estado constitucional.

Y si acaso se destruyera nuestro Stato di Diritto en sus bases primigenias, es de temer volvamos a ese homo homini lopus, u hombre como lobo del hombre, que acotaba peligrosamente Hobbes en su famoso Leviatán respecto al estado de naturaleza, en referencia a un estado de guerra permanente en el cual ni hay Derecho, ni Estado, ni Constitución, ni democracia ni derechos fundamentales, es decir, el caos total.

 

[1] Ponencia presentada al XIV Desayuno Constitucional organizado con fecha 30 de julio de 2021 por el Área de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

[2] Doctor en Derecho. Juez Superior Distrito Judicial Lambayeque, Poder Judicial del Perú. Profesor de la Academia de la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo. Ex becario de la Agencia Española de Cooperación Internacional AECID y del Consejo General del Poder Judicial de España. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional y de la International Association of Constitutional Law. (IACL). efigueroag@pj.gob.pe

 

 

Bibliografía

Carbonell, M. (2012)

Revista FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS. Vol. 42, No. 117 / p. 347-357 Medellín – Colombia. Julio-diciembre de 2012.

Haz clic para acceder a v42n117a02.pdf

 

Diaz, E (2016)

Carl Schmitt: la destrucción del estado de derecho. Revista Jurídica Universidad Autónoma De Madrid, (8).

https://revistas.uam.es/revistajuridica/article/view/6211

 

García, J. (1988)

SOBRE LA TEORÍA CONSTITUCIONAL DE RUDOLF SMEND. Revista de Estudios Políticos (Nueva Época) Núm. 59. Enero-marzo 1988.

file:///C:/Users/Usuario/Downloads/Dialnet-SobreLaTeoriaConstitucionalDeRudolfSmendAProposito-26955.pdf

 

Hesse. K. (1992).

Escritos de Derecho Constitucional. Traducción de Pedro Cruz Villalón. 2da. Ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 45-47.