XI Congreso de Derecho Constitucional
Universidad San Ignacio de Loyola
Lima, 24 a 26 de agosto de 2017
25 de agosto de 2017
Sesión en Plenario
Oscar Pucinnelli (Argentina)
El valor (y el grado de cumplimiento) de los pronunciamientos de la Corte y de la Comisión Interamericana en la evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina. Alternativas para la superación de los problemas de legitimidad y eficacia de las sentencias interamericanas.
¿Cómo hacemos para que el Derecho común que emerge del Pacto de San José tenga vigencia efectiva? Este Pacto demoró 10 años para entrar en vigencia, el primer fallo fue Velásquez Rodríguez. Se han dado bajas en el camino: Trinidad y Tobago, en 1998, además de Venezuela en 2012.
Argentina ratifica el Pacto en 1984 y desde entonces se generan las primeras tendencias de desacuerdo a través de teorías negatorias, las cuales negaban que pudieran aplicarse decisiones por encima de la Corte Suprema. Si la Corte era Suprema debía respetarse ese nivel.
Uno de los primeros derechos en fuerte debate fue el de la libertad de expresión. Al respecto, Néstor Pedro Sagües estableció criterios doctrinarios que ayudaron a un mejor esclarecimiento del tema. La doctrina del seguimiento, planteada por Sagües, se adscribía a continuar aceptando los parámetros de la Corte IDH. El seguimiento de los criterios de la Comisión no es inexorable, se plantea en oposición, apreciándose una diferencia objetiva entre las posiciones sobre la convencionalidad de las decisiones de la Corte IDH. Numerosos casos de la jurisprudencia argentina muestran este contraste.
La doctrina del seguimiento se enriquece más tarde por la prevalencia en muchos fallos que adhieren al control de convencionalidad. Se desvirtúa el criterio de aplicación automática de los fallos de la Corte IDH para fundamentarse la importancia del control de convencionalidad. Carranza Latrubesse es un fallo relevante en Argentina que asimila las decisiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a la vinculación de los fallos de la Corte IDH.
Fontevecchia vs Argentina genera una discusión actual. La Corte Suprema asume fundamentos crtiticables para no seguir el fallo Fontevecchia por parte de la Corte IDH. Señala que ésta no es una cuarta instancia y se resiste a ejecutar el fallo. Señala que el ex Presidente Menem no fue parte en el proceso supranacional y a mérito de ello, planta banderas de guerra para no acatar el fallo.
Se prevé un problema interno de magnitud. ¿Qué hacen los jueces? Habrá jueces que aplicarán previsiblemente a otros casos en trámite el criterio de exclusión de la Corte Suprema; y otros jueces, no.
Otra cuestión como problema: ¿Cómo se logra que los fallos de la Corte IDH y de la Comisión sean aplicables? Esto plantea un debate muy complejo.
Venezuela es otro asunto complejo. Se ha retirado de la Convención Americana de Derechos Humanos, implicando ello que la Corte busque otros mecanismos para la aplicación de la Convención.
Que los países del sistema interamericano dicten leyes internas para la ejecución de los fallos de la Corte IDH, parece una medida adecuada de concientización de las sentencias de la Corte.
Francisco Eguiguren Praelli (Perú)
El derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa y su desarrollo por el sistema interamericano de derechos humanos
En relación a la ponencia que acaba de concluir, me permito algunas reflexiones. En el sistema interamericano no hay caminos lineales. Si en una forma se resolvió un asunto ante la Corte IDH, ello no es un estándar acabado. Lo que ha hecho la Corte Suprema argentina al negarse a acatar el fallo, constituye un peligroso precedente, aunque esperamos que no sea precedente lo resuelto. El pacta sunt servanda es una necesaria referencia a considerar. En el sistema interamericano, una sentencia o una no sentencia que llega a la Corte IDH y que afecta derechos humanos, se supone debe ser anulada. Esto es una cuestión necesaria.
En relación a mi tema, el derecho a la consulta es una reivindicación histórica. Hay visiones de aprovechamiento de recursos naturales, y nuestro continente es muy rico pero la explotación de los recursos; sin embargo, esto no debe afectar derechos de los pueblos indígenas.
El Convenio 107 de la OIT asume que las poblaciones indígenas son atrasadas, condenadas a desaparecer en la modernidad. Con el Convenio 169, la visión es totalmente distinta.
El derecho a la consulta previa mecaniza un procedimiento de participación. Los Estados se ven precisados a consultar a las poblaciones indígenas respecto de actividades económicas que pudieran eventualmente afectarles. No puede haber un desarrollo que los deje fuera.
Pero ¿Quiénes son las poblaciones indígenas? Son descendientes de pueblos originarios y como elemento relevante, conservan costumbres y tradiciones. Igualmente, debe haber un elemento de auto identificación indígena.
Muchos Estados no aplican el Convenio 169 alegando que las poblaciones concernidas no son pueblos indígenas. Sin embargo, el Convenio 169 refiere en su artículo 1.3 que el término “pueblos” tiene una acepción específica, no es una denominación en sentido amplio, como la solemos entender.
Obtener el consentimiento libre, previo e informado, implica buscar lograr un acuerdo. Deben quedar fuera posiciones extremas, no se aceptan posiciones intransigentes: ni el Estado que asuma la consulta como un formalismo ni la comunidad que quiera negar cualquier tipo de inversión. La Comisión IDH acepta el desarrollo y plantea que el beneficio sea de todos.
Saramaka vs Surinam y Sarayaku vs Ecuador son dos fallos emblemáticos. La Corte IDH fue más allá del Convenio 169 en estas decisiones. Interpretando el derecho de propiedad privada, asumió que la consulta previa es obligatoria con las comunidades indígenas para proteger el derecho de propiedad, incluso respecto de Estados que no han firmado el Pacto de San José.
El Estado debe hacer la consulta, no es responsabilidad tercerizable, debe hacerse culturalmente adecuada.
Faltan en los Estados leyes internas que identifiquen el marco de la consulta previa. El caso peruano es pionero: se fijó parámetros en ausencia de leyes y recién después tuvo lugar el marco normativo.
Otro problema es la desnaturalización, entendida la consulta previa como una mera formalidad. Una dificultad adicional es la ideológica: que venga la inversión a cualquier precio. La consulta exige mucho más, es un derecho genuinamente cultural.
Lucio Pegoraro (Italia)
Hacia la jurisdiccionalizaciòn, la concentración y la “externalización” del control de constitucionalidad. Nuevas clasificaciones (fuzzy) de la justicia constitucional
Utilizar el método comparado es una decisión subversiva. Es una ciencia crítica, relativista, laica, y no tiene miedo de destruir categorías habituales. Propone líneas graduables. El mundo no se divide en blanco y negro, hay un arco iris que indica gradualidad.
Por ejemplo, en la política, no hay clases rígidas de gobierno. Hay pertenencias mayores o menores a un sistema. Así, tenemos liberalismo y plurinacionalidad, valores que replantean el concepto de unificación cultural.
A su vez, el concepto democracia puede ser deconstruido. Hay democracias militantes y otras que prohíben el sistema de partidos. Así, no hay solo un modelo de judicial review y un modelo kelseniano concentrado. Hay matices diversos, incluso al tener la Corte Suprema de EE.UU. todos los poderes, pues tiene un modelo concentrado, nace concentrado hasta la Guerra Civil, no se aplica la Bill of Rights.
Visto lo afirmado, entonces podemos afirmar respecto a estos fenómenos más o menos concentración, o más o menos politización, lo cual nos obliga a clasificaciones. Scarpelli dice que todo es clasificable.
La tendencia de los últimos años es la creación de justicia especializada, la justicia constitucional es de orden relevante y se refuerzan estos órganos que desarrollan más que criterios de inaplicación, nociones de creación del Derecho.
“Externalización” conlleva ideas subversivas, así afirmo mi idea. Elementos actuales son, entre otros, el objeto del control, cómo se puede controlar la volontè genérale. Otra cuestión es cómo evaluar el poder de reformar la Constitución. Por ejemplo ¿puede una Corte obligar a un país a modificar su Constitución? En Francia, por ejemplo no se puede controlar la loi referendè, pues ya se dio una legitimación de la ley.
Le Droit comparé, de esta forma, es un tanto una idea subversiva pero significa también una reconstrucción de categorías, que evita las ideas cerradas.
Alberto Borea (Perù)
Prensa y democracia en el siglo XXI
Me he de ocupar de temas de prensa y democracia. Es una cuestión que exige nuestra atención. La democracia es un problema no conceptuado. Nos sucede con ella lo mismo que pasa con la caverna de Plutón pues apenas vemos una luz de ella.
El encuadramiento de los fenómenos políticos demanda criterios de actuación. Lo político hoy significa una fuerza en la economía. No hay hoy frenos al poder económico. Así, quienes amasan una fortuna, asumen la idea de que el próximo paso es entrar a la política e incluso dirigir un país. ¿Se vive así en un Estado constitucional? No. En adición a esto, hay un poder de la prensa que significa otra distorsión en este aspecto.
Existe una confusión entre poder económico y poder de la prensa. No son confiables los conglomerados de gente con mucho poder económico. Estamos en una nueva era en la economía pero al mismo tiempo, hay distorsión de la rich media. Importa que este fenómeno no se vaya agrandando.
Es un anhelo de los pueblos vivir en democracia. Sin embargo, se requieren fórmulas para resolver los problemas que aquejan a la democracia pues distorsiones hay muchas. La democracia no es solo ir a votar. No hay una democracia directa a través del voto electrónico, a fin de que se consulte al ciudadano un asunto directo. Las consultas requieren discusión, espacios de análisis. Así, una votación de naturaleza electrónica, no se ajusta a los fines de la democracia.
Rawls criticaba que la legislación fuera escrita por los lobbystas. Ello nos dice que debemos tener el coraje de poner el cascabel al gato, a fin de evitar la plutocracia, esto es, que el poder económico decida los destinos del país.
Néstor Pedro Sagües (Argentina)
Control de convencionalidad y fijación de tarifas en los servicios públicos
El tema que me ocupa es aparentemente técnico. ¿Puede un Tribunal acaso fijar tarifas públicas? Formularé algunas preguntas puntuales
¿Puede el juez constitucional fijar el servicio de la tarifa pública? ¿Puede el juez recurrir a los instrumentos de derechos humamos para fijar los montos? ¿Pueden los jueces dictar sentencias legislativas? Y ¿Cuándo tiene éxito un Tribunal cuando fija una sentencia legislativa?
El Gobierno argentino fijó las tarifas de gas, es el caso del cual me he de servir. La Corte Suprema señaló, sin que nadie lo pidiera, cómo deben ser las audiencias públicas sobre esta materia, indicando cómo debían fijarse las tarifas. ¿Fue activismo? ¿Fue hiperactivismo? Señaló la Corte que la fijación de tarifas debía tener en cuenta la capacidad económica del usuario. Indicó que las audiencias debían ser razonadas, de acuerdo a una democracia deliberativa (concepto propuesto por Habermas) y así los concernidos por la norma, debían participar en su elaboración y discusión. Realmente son términos discutibles los fundamentos de la Corte. 40 años atrás éste era un tema político no justiciable.
Sin embargo, con el asunto de justificación de la constitucionalidad de la decisión, el Tribunal entra a definir los montos de las tarifas públicas. Observamos aquí un cambio de escenario del control de constitucionalidad. El Tribunal se convierte en un órgano de nueva interpretación de la Constitución. Se trata de una etapa nomogenètica muy visible. Cuestionamos si un Tribunal puede hacer esto.
La Constitución convencionalizada es la Constitución adecuada con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Conecta las respuestas nacionales con el Derecho Internacional.
Las sentencias legislativas son un tema conflictivo. Emiten normas para el Poder Ejecutivo y Legislativo. Este tema obliga a un reexamen de la doctrina clásica. Dicen los jueces constitucionales a los demás Poderes: legisle. Se le transfiere al Poder Judicial o Tribunal Constitucional potestades especiales. ¿Deja el Tribunal de convertirse en Tribunal para convertirse en órgano legisferante? Si el Congreso y el Gobierno no cumplen bien sus roles, el activismo judicial se va a incrementar en los próximos lustros.
Sesiones de la tarde. Mesas temáticas
Mesa 6: Derechos fundamentales y multiculturalismo
Mesa 7: Tribunal Constitucional y desarrollo jurisprudencial
Mesa 8: Régimen constitucional económico
Mesa 9: Tendencias contemporáneas del constitucionalismo contemporáneo
Over the coming days, we will be featuring each of the 20 workshops in the 10th IACL World Congress 2018 on «VIOLENT CONFLICTS, PEACE-BUILDING AND CONSTITUTIONAL LAW», being held in Seoul, Republic of Korea on 18-22 June 2018. Full details are on the congress website, in 
Today, we launch the website for the IACL World Congress in Seoul, Republic of Korea, 18-22 June 2018. It is available in 
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Pensamientos de Derecho Constitucional 
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