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VI Congreso Iberoamericano de Cooperación Judicial. Toluca, México, 29 de noviembre de 2012. Jornada tarde

30 noviembre, 2012

VI Congreso Iberoamericano de Cooperación Judicial.

“Justicia sin fronteras: desafíos al crimen organizado, interculturalidad y familia”

29 de noviembre de 2012. Escuela Judicial del Estado de México.

Jornada tarde

 

Tercer panel: EL ENFRENTAMIENTO A LA  TRATA DE PERSONAS

 

Moderadora: Josefa Izaga Pellegrini (Perú)

Jueza Superior y  Vicepresidenta Financiero de la REDLAJ

 

Relatora: Gabriela Merialdo (Uruguay)

Jueza de Primera Instancia en lo Penal de la Capital de Uruguay Vicepresidenta de Asuntos de Cooperación Penal de la REDLAJ

 

Tema 1: Luis Ernesto Vargas Silva (Colombia)

Ministro de la Corte Constitucional de Colombia. Vicepresidente de Investigación y Estudios Avanzados de la REDLAJ
“La Función de la Justicia Constitucional como garante del Multiculturalismo y Pluralismo Jurídico”

Vamos a tratar de presentar, respecto a mi tema, una introducción, luego fijar el marco a través del cual se mueve un Tribunal Constitucional, con referencias al Convenio 169 de la OIT así como del derecho a la consulta previa; y por  último, he de abarcar algunos casos de la experiencia colombiana. (Comunidad U´wa contra el Ministerio del Medio Ambiente; caso Mandé Norte, de la Comunidad Bachilubi; y el caso de la  comunidad Embera Katio).

Algunos aspectos centrales del Convenio 169 (1989) se refieren al enfoque que ha dado paso a la autonomía. Dicho instrumento diferencia cuestiones de territorio y autonomía como elementos transversales, y autorreconocimiento como aspecto definitorio de la conducta étnica, entre otros.

Comenzaremos por señalar que hay que otorgar un tipo de protección especial a los indígenas por su situación especial de vulnerabilidad. La CEPAL ha señalado ayer la reducción de la pobreza en Latinoamérica -un millón- cifra realmente ínfima pero de alguna manera implicante de algún avance en menor pobreza, pues lo normal siempre fue que dicho grupo creciera.

Una cuestión real es qué implica la asimilación de estas comunidades a nuestro modo de vida y en ese enfoque, debe destacarse que no podemos exigirles acoplarse a nuestra cultura. Procurar hacerlo significa extinguir sus modos de vida y costumbres.

Estas comunidades ven la tierra como una cosmogonía, se trata de una relación muy estrecha, indisoluble.

La Carta colombiana de 1991 presenta varios pilares a este respecto: participación, pluralismo, diversidad e igualdad.

Por la participación, los indígenas tienen determinados espacios saquen los votos que saquen. Esto es una forma de reconocimiento y tiñen sus espacios tanto en el Senado como en la Cámara. Adicionalmente, se les debe hacer la consulta previa, aspecto polémico que se evidencia en los casos a examinar.

El pluralismo es otro eje vertical. Se otorga reconocimiento permanente a los pueblos indígenas. Otra forma es el reconocimiento propio en la Constitución.

La diversidad identifica los dialectos de las comunidades indígenas y que sus lenguas ancestrales sean reconocidas.

En cuanto a la igualdad, debe prevalecer el principio de no discriminación, lo cual acarrea medidas de protección constantes.

En lo referido a la Comunidad U´wa contra el Ministerio del Medio Ambiente (1997), los indígenas de esta comunidad amenazaron con inmolarse colectivamente si no se accedía a sus demandas de no explotación en sus tierras por parte de la compañía Ecopetrol. Entendían ellos que se le iba a sacar la sangre a la madre tierra y eso no lo podían permitir.

La Corte entendió que había tensión entre dos derechos y determinó que había necesidad de protección y por tanto, que era necesaria una consulta previa, a efectos de que el Estado tomara en cuenta la efectivización de ese derecho de consulta antelada (no derecho de veto).

Se consideró que no se podían afectar los derechos de las comunidades e impuso la necesidad de la consulta previa. Bajo esa lógica, declaró inexequibles las medidas legales al respecto y que debían instrumentalizarse medidas de protección.

En 2009, en el  caso Mandé Norte, de la Comunidad Bachilubi, la Corte Constitucional dio un importante paso: cada vez que se incida en cuestiones de orden relevante, no solo acarreaba ello la consulta previa sino también el consentimiento libre e informado de las comunidades. En este caso, la Corte ordenó paralizar la obra. Un criterio similar fue adoptado en el caso de la comunidad Embera Katio.

Podemos concluir poniendo de relieve la importancia de maximizar los derechos de las comunidades indígenas. De la misma forma, la consulta previa se convierte en un derecho protagónico. La afectación de derechos de las comunidades no podía pues consumarse si antes no se realiza la consulta previa.

Finalmente, la consulta previa se ha convertido en un derecho fundamental de estas comunidades y por tanto, tiene el estatus de derecho subjetivo plural comunitario.

 

Tema 2: Roberto Contreras (Chile)

Ministro de la Corte de Apelaciones de Chile. Vicepresidente de Relaciones Institucionales de la REDLAJ

“La trata de personas con fines de explotación laboral”

Hemos de abarcar 3 aspectos: presentaremos el tema, reseñaremos la evolución normativa y finalmente, indicaremos los retos que enfrenta Latinoamérica en este tema.

Debemos preguntarnos: ¿existe la esclavitud en el siglo XXI? Una denuncia en Rancagua, Chile, refería que unos 200 paraguayos eran retenidos con fines de explotación laboral en unos viñedos.

Respecto de Cartagena de Indias, unos 6 millones de esclavos ingresaron por esta ciudad en toda su historia. Pero hay un dato aún más relevante: otros 6 millones habían muerto en el traslado. Peor aún, la esperanza de vida de los esclavos que llegaron a Cartagena, no sobrepasaba los 5 años.

Una primera fase de la trata se refiere a diversos instrumentos internacionales, en tanto que una segunda se concentra en los aportes de la OIT y sus Convenios. Una tercera fase se vincula a la ratificación de pactos.

Entre los instrumentos americanos, tenemos la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por Chile recién en el año 1990.

La Convención de Belem do Pará (Brasil) incluye, igualmente, importantes definiciones respecto a la violencia contra la mujer.

Respecto a los Códigos Penales latinoamericanos, los ordenamientos jurídicos han ido perfeccionando los tipos de tratas de personas.

Entre los retos a asumir, es importante apuntar a unificar los criterios en el tratamiento de la trata de personas. Tenemos aún problemas de conceptualización respecto a la trata, como por ejemplo, ¿cuál es la forma de traslado? Normalmente, la trata interna no está contemplada en forma adecuada.

A partir de la Convención de Palermo, sin embargo, las definiciones han ido mejorando. Hay definiciones sobre el traslado forzoso por parte de los instrumentos internacionales.

Igualmente, es un reto el tratamiento jurídico penal, es decir, cuál es el bien jurídico protegido. Se hace referencia a diversos bienes jurídicos como, por ejemplo, la dignidad. Una persona no puede ser objeto sino fin.

Una respuesta indigna que daban los comerciantes de trata en Cartagena fue: “Evitamos que se murieran de hambre en África”. Esta fue una contestación a todas luces indigna, que jamás se debe repetir. 

 

Tema 3: Víctor Burgos Mariños (Perú)

Juez Superior de la Corte de La Libertad

“La Convención de los Derechos del Niño y su impacto en la Política Criminal en el Perú: trata y abuso sexual de menores de edad”

¿Por qué hay que proteger a los menores de edad? La humanidad ha reaccionado un tanto tardíamente frente a estos abusos, recién lo ha hecho en el siglo XX. Advirtamos que los menores son una reserva moral, cuya importancia no se ha tomado en cuenta en la forma debida.

Se ha discutido en Perú el derecho a la sexualidad por parte de los menores. Eso ha generado una enorme polémica. En algunos casos, la vida sexual, en ciertas zonas de mi país, empieza bastante temprano y sin embargo, ello corresponde a modos de vida de ciertas comunidades.

La Convención de los Derechos del Niño se ha incorporado al Derecho Interno peruano. En Perú los menores de 16 años pueden contraer matrimonio bajo determinada autorización.

Un precedente vinculante del Poder Judicial señaló en Perú que debía considerarse la interpretación a favor del niño en los casos de controversias vinculadas a esta materia.

Nuestro compromiso es aplicar la ley penal Tenemos un buen Código, un buen sistema y sin embargo, los casos se siguen incrementando. En Perú, el 23 de setiembre es el día contra la trata.

En estadísticas, en los últimos 7 años ha habido 650 casos denunciados, 476 de ellos correspondientes a abuso sexual y de ellos, solo 26 han sido sentenciados. En realidad, no basta un sistema contra la trata.

En Trujillo, en 2009 tuvo lugar la primera sentencia sobre trata y la condena fue de 30 años. Igualmente, hay 2 cámaras Gesell desde fines de 2011 a efectos de evitar la revictimización. Sin perjuicio de ello, algunos problemas se generaron: ¿cuándo tomar la entrevista al menor? ¿Una vez rescatado, o después del abuso, o en otro momento? Estos problemas se han ido superando progresivamente.

 

Tema 4: Rinaldo Aparecido Barrios (Brasil)

Magistrado

Problemas de tráfico de personas en Brasil ( en portugués)

A propósito de la reforma de 2004, la Constitución Federal de Brasil dispuso una reforma en mi país en materia de tráfico de personas. Luego de ello, hasta 15 proyectos han tenido lugar y he de comentar algunos de los más importantes.

Se buscó en un proyecto ordenar la educación de los indígenas. 70,000 indígenas no tenían registro de nacimiento.

De la misma forma, se estima, también, que unas 70,000 mujeres brasileñas son explotadas sexualmente, cifra impresionante que debe ser enfrentada con las herramientas que la ley prevé. En ese sentido, la Convención de Palermo ha sido una fuente legal para ordenar mejor la legislación brasileña.

El sistema penal brasileño contempla penas en sistema abierto, lo cual es parecido al sistema peruano en cuanto no hay penas efectivas si la condena no es excesiva.

Se requiere en Brasil un sistema de protección para las víctimas. Aún lo tenemos en el papel.

Igualmente, se requieren registros respecto a los traficantes en y fuera de Brasil. No hay aún un trabajo efectivo al respecto.

Sin embargo, tenemos fe en prontas modificaciones pues los jueces tenemos un papel relevante en las sociedades.

En la misma forma, los menores de edad (crianças) resultan víctimas relevantes del tráfico de personas.

Los jueces tenemos un papel fundamental para enfrentar el tráfico de personas. Debemos rescatar aquí los términos de cooperación judicial para un mejor rol.

 

 

Tema 5: Cinthia Silva (Perú)

Responsable de Incidencias ante el Sistema de Justicia del Estudio para la defensa y los derechos de la mujer – DEMUS

“Justicia y género”

DEMUS es una organización feminista que trabaja los derechos fundamentales de las personas.

El derecho es un conjunto de normas orientado al cumplimiento de los principios constitucionales, dice Isabel Lifante. En esa misma forma, las mujeres tienen derecho a una vida libre de violencia.

La Corte Interamericana ha señalado que existe una obligación reforzada respecto a los casos de violencia de género, es decir, se trata de una protección adicional. Además, la impunidad genera un mensaje de impunidad en caso de violencia contra las mujeres. Esto lleva a un aserto de prohibición de la violencia contra la mujer.

No se trata de estereotipos de género o preconcepciones generalizadas que atribuyen características a hombres y mujeres. Se trata pues de no negar derechos fundamentales.

Las judicaturas deben abstenerse de estereotipar, se impulsa esta no acción pues se tiene en cuenta que los jueces, algunas veces, están sujetos a prejuicios.

Todos y todas hemos sido socializados de cierta manera, se reconocen nuestras diferencias, mas ello no puede dar lugar a situaciones de violencia sexual u otras formas de discriminación. Se enfrenta una difícil estadística: 24,000 denuncias por año respecto de este tipo de problemas y más aún, 90% terminan en absolución por cuestiones de estereotipo de género. Aquí no se consideran las denuncias ocultas, es decir, las no formalizadas. Se dice por ejemplo, a modo de estereotipo, que las mujeres provocan esta situación.

El nivel de impunidad es aún muy alto. La judicialización enfrenta aún problemas muy complejos.

La perspectiva de género es una exigencia metodológica que busca justicia. Es muy similar esta idea la de Alexy, quien presenta el concepto de pretensión de corrección como una búsqueda de justicia.

 

Tema 6: Markus Gonzales Beilfuss (España)

Profesor de la Universidad de Barcelona

“La lucha contra la trata de seres humanos: un enfoque victimocéntrico en el contexto internacional” 

La razón de mi tema obedece a que la trata es una forma de crimen organizado que se aprovecha de que las fronteras difícilmente pueden parar este problema cuando es internacional.

Hay una trata doméstica, la cual se debe separar de los problemas de inmigración.

El Protocolo de Palermo ha significado una notable contribución en los Estados en la medida que ha impulsado leyes de diverso orden con el mismo objetivo: combatir la trata de personas en sus diversas formas. Sin embargo, aún hay mucho por hacer.

Se piensa que la explotación sexual es la principal forma de trata. Sin embargo, hay una trata vinculada a cuestiones laborales.

Los países tenemos graves problemas para describir adecuadamente la trata.

Igualmente, hay problemas de oferta y demanda. Este es un aspecto que debe ser tenido en cuenta.

¿Hacia dónde vamos? Creemos que hay que poner énfasis en el enfoque victimocéntrico, es decir, darle una importancia especial a la víctima. Desde luego ello existe en el Derecho penal y sin embargo, la trata es un delito contra los dd.hh.; por lo tanto, es muy importante partir de un enfoque especial.

Es evidente, adicionalmente, que sin el aporte de la víctima es difícil combatir la trata. No hay que olvidar que las víctimas tienden a no colaborar, razón por la cual es necesario implementar una estructura de enfoque victimocéntrico. Estos enfoques van avanzando en el sistema europeo.

En el Consejo de Europa, se aprobó el Acuerdo de Varsovia, respecto a cuestiones vinculadas a la víctima. El artículo 10 hace referencia a que la víctima debe ser identificada. De la misma forma, es necesario un plazo de restablecimiento y reflexión de la víctima. Se propone unos 30 días. La víctima puede acceder a permisos de residencia especiales.

El enfoque victimocéntrico enfrenta algunas dificultades: la víctima siempre sigue siendo víctima; de igual forma, se exige mucho el aporte público, entre otros. Se trata de problemas que se deben enfrentar.

 

Relatoría 

La Relatora Gabriela Merialdo resumió las ponencias de la tarde. Señaló algunos puntos:

–      Roberto Contreras ha destacado la trata de personas en lo laboral en el ámbito internacional.

–      Las legislaciones de los Estados deben diferenciar términos. El tráfico existe en el paso por la frontera o la no salida del inmigrante. La trata es un delito más grave pues implica una forma de explotación pues la persona es mercancía, se le cosifica.

Consideró que el tema abordado en este panel se identifica estrechamente con los objetivos de la REDLAJ. A modo de anécdota, Einstein, quien huía de la persecución nazi producida la segunda Guerra Mundial, fue interrogado al llegar a América y le preguntaron de qué raza era. El dijo que pertenecía a la raza humana. Fue una sabia respuesta cuyo contenido se entrecruza con lo tratado esta tarde.

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